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查处“霸王条款”案件的体会
合同的监督管理，对工商局来说，是个既熟悉，又陌生的工作。
说“熟悉”，是指历史以来合同就是由工商局监管，过去还有合同鉴证和合同仲裁的职能，机构上从上到下有合同司、合同处、合同科、合同股，那时工商系统有一批高素质的合同监管人才。
说“陌生”，是因为我们已经太久没有对合同进行监督管理了。1999年10月1日《合同法》开始实施以后，工商局失去了合同仲裁、鉴证的职能，空有一个合同法127条（“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”），无法对合同实施有效监管。尽管那时对合同的监管还有一个国家工商局的《查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》，但由于这部规章的指导思想仍然停留在对投机倒把行为的处罚上，因此随着刑法中投机倒把罪的取消，这部规章使用起来已不那么理直气壮。2008年，《投机倒把行政处罚暂行条例》正式失效，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》也随即被废止。此后几年，一度形成了工商行政管理部门对合同违法行为的监督处理既无法律法规级的规范,也无规章进行规范的状态。
由国家工商总局发布并于2010年11月13日施行的《合同违法行为监督处理办法》使工商行政管理部门查处合同违法行为有了依据。《合同违法行为监督处理办法》发布后，新闻媒体叫好声一片，且媒体炒作的焦点大都聚焦于对“霸王条款”的整治上。总局《合同违法行为监督处理办法》，共有16条，共规定了30项合同违法行为。其中第六条规定了10项合同欺诈违法行为，第七条规定了5项危害国家利益、社会公共利益违法行为，第九条、第十条、第十一条规定了14项“霸王条款”违法行为，除此之外第八条还规定：“任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。”今天我在这里与大家交流的，并非涵盖《合同违法行为监督处理办法》所涉及的所有合同违法行为，而仅限于媒体和社会各界广泛关注、国家工商总局专题部署的“霸王条款”专项整治的范围，即第九条、第十条、第十一条规定的14项“霸王条款”违法行为。
1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是我国现行法律中首次明确出现“格式合同”正式名称。1999年3月15日颁布的《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这是我国法律首次明确出现“格式条款”正式名称。（新《消法》第二十六条将“格式合同”改为“格式条款”）需要明确指出的是，格式合同、格式条款并非天然非法，对于工商部门与合同当事人而言，千万不能言“格”色变。实际上，格式合同是随着经济发展产生的，其使用简捷，省时、经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求。可以说，没有格式合同，就没有现代经济文明。
近年来格式合同口碑不佳，源于部分经营者特别是一些垄断行业经营者在格式合同中不断出现“霸王条款”，严重侵害消费者权益，引起社会各界强烈不满。我们把格式合同中出现的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款称为“霸王条款”。“霸王条款”只是一种通俗说法，不是法律用语，我们的处罚决定书中不能出现“霸王条款”字样。
《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条详细列举了14项“霸王条款”，第十二条规定了罚则。
第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。
第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金的权利；
（三）请求损害赔偿的权利；
（四）解释格式条款的权利；
（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
（六）消费者依法应当享有的其他权利。”
第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
《合同违法行为监督处理办法》上述规定，为我们查处“霸王条款”提供了有力武器。我们承德市局利用这个武器，小试牛刀，取得了非常好的成效。主要体现在两大行动上：
一是2012年7月25日开始在全市开展的整治餐饮业“霸王条款”专项行动（比北京提前一年多），整治期间，尽管因整治餐饮业收取餐具消毒费“霸王条款”造成我市餐具消毒企业的消毒餐具销量锐减影响了企业利润，这些餐具消毒企业以“全国、全省其他地方都没有像我市这样整治，我市的整治已影响了餐具消毒企业生存”为由，多次到市政府及我局上访，要求我市停止整治行动，给我们造成了很大压力。但我们始终坚定信心，坚持整治决心不动摇，执法行动不放松。截至9月25日专项行动结束，全市立案查处餐饮业“霸王条款”案件40件，全市绝大多数餐饮企业废除了“霸王条款”，承德餐饮业由来已久的“霸王条款”走到了尽头，广大消费者拍手称快，社会各界好评如潮。市委书记郑雪碧称赞：“这项工作抓得好！我们干工作就得这样，谁砸承德的牌子，我们就砸谁的饭碗。”
二是去年10月15日开始在全市开展的整治银行电信业霸王条款专项行动，全市工商机关顶住压力，强化宣传引导，以“法”化解质疑，加大执法力度，整治行动取得丰硕成果。本市农行、电信公司、移动公司等企业已经开始使用经修改后的新合同，其他企业也正在积极争取上级批准对不公平格式条款进行修改，全市立案查处银行电信业“霸王条款”案件168件，占全国工商系统查处案件总数1200件（省均39件）的14%，收缴罚没款83.45万元，超过全国省均70.97万元的罚没款数额（全国罚没款总数2200万元，省均70.97万元），查处案件数量和罚没款数量均超过全国省均水平，在全国地级市中遥遥领先。
关于我市整治餐饮业霸王条款的做法
通过《燕赵都市报》的一篇报道可以了解清楚，下面我念一下这篇报道。
工商重锤之下承德餐饮业“霸王条款”早已踪迹难觅
燕赵都市报2013年3月1日
反对浪费提倡节约的新风，将久遭诟病的餐饮业“霸王条款”再次推上风口浪尖。就在全国很多地方的餐饮业因“霸王条款”遭遇口诛笔伐而如坐针毡的时候，避暑胜地、旅游名城河北省承德市的餐饮业却异常的平静——因为在这里，餐饮业“霸王条款”早在去年7月份就已被叫停，现如今已是踪迹难觅。而这，缘于承德市工商局针对餐饮业由来已久的“霸王条款”砸下的重锤。
会诊：整治餐饮业“霸王条款”有法可依
“禁止消费者自带酒水或向消费者收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等“霸王条款”多年来在承德餐饮业广为盛行，广大消费者要求整治的呼声十分强烈。但由于工商机关此前对“霸王条款”违法行为没有实施处罚的法律依据，多年来只能通过消费者协会这一渠道倡导经营者主动废除这些“霸王条款”，但经营者“主动废除”的积极性一直不高，致使广大消费者的不满情绪日增，尤其一些外地游客在承德遭遇这些“霸王条款”的侵害后“口口相传”，严重影响了承德创建国际旅游城市的形象。国家工商总局颁布实施《合同违法行为监督处理办法》后，工商机关查处“霸王条款”违法行为有了依据，然而部分餐饮企业仍然以中国旅游饭店业协会2002年4月制定的《中国旅游饭店行业规范》中“饭店可以谢绝客人自带酒水”的规定为据，不愿意放弃这些“霸王条款”。
为了统一认识，消除疑虑，承德市工商局于2012年7月24日组织召开了有市政府法制办、市中级人民法院、双桥区人民法院等相关部门参加的联席会，就整治餐饮业利用店堂告示等格式条款“禁止消费者自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益行为的法律适用问题达成了共识。会议认为，根据《消费者权益保护法》相关规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，消费者在购买商品和接受服务时享有自主选择权和公平交易权，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。餐饮业经营者谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费，迫使消费者接受经营者提供的高价酒水，实际上是强迫消费者接受服务和商品，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。关于包间设置最低消费标准，会议认为，根据《消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权,消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利,有自主选择消费多少的权利。餐饮业经营者设置最低消费标准，规定消费者无论消费多少都必须按其标准支付费用，属于强制消费行为，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。关于收取餐具消毒费，会议认为，根据《食品安全法》有关规定，餐饮业经营者向消费者提供经过消毒并达到卫生标准的餐具是其必须履行的法定义务。经营者把本应由自己承担的法定义务和责任以向消费者另行收取餐具费用的方式转嫁给消费者，加重了消费者的责任，侵犯了消费者的公平交易权。而就《中国旅游饭店行业规范》中“饭店可以谢绝客人自带酒水”的规定，会议认为，行规是会员企业的自律规则，而非律他规则。行规只能约束会员企业的经营行为，而不能拘束会员之外的第三人（包括消费者），更不能擅自剥夺消费者权利或增加消费者的义务。
亮剑：集中整治效果显著
就整治餐饮业“霸王条款”的法律适用问题达成共识后，2012年7月25日，承德市工商局即下发《关于开展整治餐饮业利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动的通知》，决定利用两个月时间集中整治餐饮业“霸王条款”，8月15日之前为餐饮业经营者自行整改时间，逾期仍不改正的，工商机关将依据《合同违法行为监督处理办法》有关规定进行查处。通知中还明确：对表面上虽然取消了侵害消费者合法权益的格式条款，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等违法行为的，应认定为违反《河北省反不正当竞争条例》规定，构成违背消费者意愿搭售商品或提供服务违法行为，要依据该条例进行严厉查处。
这次专项行动把全市提供餐饮服务的所有酒店、饭店、餐馆等全部纳入整治范围。市工商局和消费者协会先后组织召开了两次行政约谈警示会议，约谈了全市各县区较大规模的餐饮企业413家。对没能参加市局约谈警示会议的规模较小的餐饮业经营者，由各县区局和基层分局组织召开约谈警示会，或通过逐户发放宣传单、上门警示指导等方式，确保对全市所有餐饮业经营者的宣传指导到位，引导餐饮业经营者自行对店堂告示、用餐须知等格式条款进行全面清理，删除涉嫌侵害消费者合法权益的条款。在此基础上，全市各级工商机关加大检查力度，及时受理消费者投诉举报，对在工商机关规定的自行整改期限内拒不整改，逾期仍然实施“霸王条款”违法行为的餐饮业经营者，依法进行严厉查处。截至2012年9月25日专项行动结束，全市绝大多数餐饮企业废除了“霸王条款”，各级工商机关仅立案查处餐饮业“霸王条款”案件40件。从2012年9月26日开始承德市各级工商机关对餐饮业的监管进入常态化，继续加强对餐饮业的日常检查，及时受理消费者投诉举报，对“霸王条款”案件查实一起处罚一起，2012年底前又查处“霸王条款”案件11件。工商机关的高压态势，使少数心存侥幸的餐饮企业也最终选择了“放弃抵抗”。今年春节期间，全市没有出现针对餐饮业“霸王条款”的投诉。
这里还要说一下，关于餐饮业霸王条款，一直有争议，这一争议在北京市工商局开始整治餐饮业霸王条款之后达到了白热化的程度。
2013年１２月９日，北京市工商局向社会发布了“禁止自带酒水”“消毒餐具另收费”“包间最低消费”等餐饮行业常见的６种不公平格式条款，引起社会普遍关注。１２月１１日，中国烹饪协会向工商总局发出《关于请求纠正北京市工商局对“餐饮行业6种不公平格式条款”不当处理的公开信》，信中说：“我们恳请国家工商行政管理总局作为北京市工商行政管理局的上级部门，能在贯彻十八届三中全会“加快转变政府职能”的要求下，增强政府监管的科学性和有效性，强化政府监管的法治力度和服务意识，按十八届三中全会“深化行政执法体制改革”的内容，在严格规范公正文明执法的原则下，对北京市工商局的此次行政行为及时予以制止，责令其立即整改，并公开道歉以消除社会舆论影响。”
工商总局回应中国烹饪协会公开信 称规范“霸王条款”是工商部门重要职责
新华网北京2013年１２月１３日电（记者张晓松）中国烹饪协会日前以公开信方式，请求工商总局纠正北京市工商局对“餐饮行业６种不公平格式条款”的不当处理。工商总局新闻发言人１３日表示，合同行政监督管理是合同法和国务院“三定方案”赋予工商部门的法定职责。北京市工商局对相关行业存在的不公平合同格式条款进行规范和监督处理，是对上述职责的具体落实。这位发言人说，开展合同格式条款行政监管工作，是工商部门服务民生、维护公平的具体体现。对于利用合同格式条款侵害消费者合法权益违法行为，各级工商部门要以法律为准绳、以事实为依据，依法规范，依法查处。
中国烹饪协会仍不死心。2014年1月3日，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会向全国人大法工委发出《关于请求全国人大就餐饮行业争议条款适用法律的相关问题作出解释的公开信》，信中说：“特请求全国人大作为立法机关，对于餐饮（住宿）企业是否有权谢绝消费者自带酒水、设置包间最低消费等适用法律的相关问题作出解释，以解餐饮（住宿）企业在经营中的困惑，从而维护经营者和消费者的合法权益，维护合法、稳定的市场秩序。”
全国人大法工委没有搭理他们，由最高人民法院出面表态。2月14日，中国新闻网发布消息：
最高法明确“禁止自带酒水”属餐饮业“霸王条款”
2014年02月14日 09:05来源：中国新闻网
据中消报报道，最高人民法院日前接受媒体采访时称，餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的不平等格式条款(俗称霸王条款)，是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。
法院的表态理应为“霸王条款”止争（2014-02-15）稿件来源：法制日报声音
最高人民法院作为法律的解释部门,从释法角度对“禁止自带酒水”、“设最低消费”作出权威定性,不仅给政府部门和行业协会的争议画上句号,更是通过释法让公众明法。
最高人民法院于2月12日回复中国消费者报采访时明确表示,餐饮业禁带酒水、设最低消费等违反相关法律规定,属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定,请求人民法院确认霸王条款无效(2月14日《中国消费者报》)。
去年年底,北京市工商局公布了餐饮行业6种不公平格式条款,并要求企业自查自纠,逾期不改正的,将进行处罚,其中就包括餐饮业禁带酒水、设最低消费行为。此通知引起了行业协会的强烈反弹,中国烹饪协会发表公开信,请求国家工商总局对北京市工商局发布餐饮行业6种不公平格式条款的行为予以制止并公开道歉。行业协会与政府部门的强烈碰撞和摩擦看起来火星四溅,但可谓好事,理不辩不明。
无论是消费者权益保护法还是合同法均对格式条款、霸王条款有限制性规定,在禁带酒水、设最低消费等问题上,争议就在于这样的行为是否属于侵犯消费者权益的格式条款或霸王条款,如果属于,上述行为应受法律规制；如果不属于,则工商管理部门无权监管,行业协会与政府部门的争议之一正在于此。对此最高人民法院的答复明确指出,餐饮业禁带酒水、设最低消费等违反相关法律规定,属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定,请求人民法院确认霸王条款无效。
消费关系从本质上来说是合同关系,合同双方按照意思自治原则达成协议,但契约自由、自由竞争不能取代公平交易、实质正义。经营者之所以谢绝自带酒水或者包间设最低消费,根本原因就在于,不这样做有可能会导致经营者的利益受损,但是,维护自身利益的前提是不触犯交易相对方的权益,不违反现行法律的规定。最高人民法院作为法律的解释部门,从释法角度对“禁止自带酒水”、“设最低消费”作出权威定性,不仅给政府部门和行业协会的争议画上句号,更是通过释法让公众明法、为司法判决提供依据,更好地维护消费者权益保护法尊严,维护消费者权益。
也要看到,政府部门和行业协会的争议还在于,对自由竞争比较充分的餐饮业市场,政府监管该不该伸手。尽管餐饮市场受到无形之手的调整,但也必须在法律的规范下运行。虽然经营者在提供餐饮服务的过程中,拥有对所销售商品和提供服务的定价权,但企业在获取利润的同时,应当遵循公平交易、等价有偿、诚实信用等民法基本原则。
自由市场中,消费者当然可以选择用脚投票抛弃使用霸王条款的企业,可是餐饮业作为优势方,与消费者的自由竞争并不是真正意义上的公平,整个行业很多都在遵循禁带酒水、设定最低消费等潜规则。此类行为在餐饮市场中的蔚然成风加之规定不明,消费维权耗时长、收益小,因此也就造成了一定意义上的市场失灵,亟需政府的监管之手来维护正常的餐饮消费秩序。
即使在自由竞争的市场环境下,政府的职责也必然包括加强市场监管、保障公平竞争、维护市场秩序以及弥补市场失灵。目前餐饮市场中需要政府部门的有形之手保护消费者合法权益、营造公平竞争的市场环境。通过最高人民法院的释法,禁带酒水、设最低消费等行为属于霸王条款,是利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法行为,政府部门应及时跟进,依法规范,依法查处。
如果说国家工商总局的表态还不足以让人放心的话，那么最高人民法院的明确表态，应该让我们工商执法人员执法有了底气。餐饮企业及行业协会有抵触情绪可以理解，但我们工商系统应该统一思想，坚定信心，然而目前在我们工商、消协系统内部置总局和最高法的明确态度于不顾，消极对待整治餐饮业霸王条款这项工作的仍然大有人在，这就是错误的了。（面对有争议的问题，一旦法律法规或权威部门有了明确态度，就只能遵照执行）
关于整治银行电信业霸王条款专项行动
近年来，随着《商业银行法》、《电信条例》等法律法规的颁布实施，工商部门查处不正当竞争等职权被肢解或弱化，对一些垄断行业工商机关已逐步陷于无权介入监管的状态。这项行动是国家工商总局统一部署的，省局也转发了总局的文件。我们承德市局敏锐地意识到，整治银行电信业霸王条款专项行动是我们工商机关介入银行电信业监管、树立工商执法权威的一个契机。所以我们对此给予高度重视。
总局在下发《关于加强对银行业、电信业合同格式条款规范监管工作的通知》时，随文下发了《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》，共16项，其中包括某银行个人购房借款合同6项、某银行网上银行个人客户理财服务协议3项、某银行借记卡领用协议7项；《电信业相关不公平合同格式条款评审意见》16项，其中包括某公司宽带入网须知8项、某公司移动电话入网协议8项。因为这些评审意见都在总局的文件中，各市局手中都有，因此这里不再占用时间念了。下面我介绍一下我们承德市局的做法及在整治行动中的一些体会。
一、强化宣传引导，鼓励企业主动整改
我们知道，银行电信业使用的格式合同，都是总行、总公司统一印制的版本，这也是银行电信业的分行、分公司认为这事“与己无关”，工商部门不应对他们实施处罚的普遍态度。如果这些企业拧成一股绳对抗工商，那么我们的执法行动就会举步维艰。
为此我们充分利用了新闻媒体的舆论宣传作用。我们将整治行动信息及时通过新闻媒体向社会传递。去年10月15日全市整治银行电信业霸王条款专项行动开始的当天，《燕赵都市报》就以《承德市工商局整治银行电信业“霸王条款”》为题进行了报道，次日《承德晚报》又在头版头条刊发了《我市将集中4个月时间整治银行电信业的“霸王条款”》的报道，《承德日报》、《承德广播电视报》、承德新闻网随后也进行了报道。
农行承德市分行和电信公司承德市分公司看到媒体报道后，先后到市工商局表达了主动接受指导、积极配合整治行动的愿望。我们因势利导，指导其对不公平格式条款进行修改，两企业11月底前完成了整改，我们决定对两企业免于行政处罚。突破口就此打开，开始在全市对其他银行电信企业进入立案查处阶段。再有银行电信企业说“合同是上级要求我们使用的，我们无权修改”，我们就能理直气壮地反驳他们了——“为什么农行就改了，为什么电信就改了。”
二、以“法”化解质疑，逐步赢得企业理解
整治行动初期，不乏来自银行、电信企业的质疑声，这就需要我们熟练运用法律法规相关规定妥善应对。如果我们对法律法规知识掌握的不到位，不能做到见招拆招，那么我们就很有可能在受到质疑这个环节败下阵来，那就谈不上之后的查处了。
1.某银行提出：《合同违法行为监督处理办法》与《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律规定相抵触，也与《立法法》相互违背，工商机关不应依据《合同违法行为监督处理办法》对银行业进行监管。
我们解答：《合同法》第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》中明确规定，工商部门“依法实施合同行政监督管理,负责依法查处合同欺诈等违法行为。”《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》）是国家工商总局根据《立法法》、《合同法》和国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》的相关规定，经过两年时间全面调研、周密论证和广泛征求立法机关、司法机关、国务院相关部门以及网上征求社会公众意见后颁布的部门规章。无论从制定依据、制定程序还是条款内容看，《办法》的颁布实施都完全符合我国现行法律法规的规定。
因此，你行认为《办法》“与《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律规定相抵触，也与《立法法》相互违背”的观点，是站不住脚的。
另外，根据《立法法》规定，“规章”分“部门规章”和“地方政府规章”两种，国家工商总局的《办法》属于“部门规章”，不是你行在《情况说明》中所说的“行政规章”——在《立法法》中根本没有“行政规章”一说。
2.某银行提出：最高人民法院在《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》中明确银行业违法行为应由银监机构管辖，工商机关没有监督管理权。
我们解答：《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（[2005]行他字第10号，以下简称《答复》）原文是这样的：“安徽省高级人民法院：你院《关于安徽省利辛县孙集农村信用合作社诉安徽省毫州市工商行政管理局工商行政处罚一案适用法律问题的请示报告》收悉。经研究，并征求国务院法制办、国家工商总局和银监会的意见，答复如下：原则同意你院第一种意见，即依照《中华人民共和国商业银行法》第十条、第七十四条第（三）项、第九十三条规定及《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”《答复》中所说的应由银行业监督管理机构行使的职权是对银行业的“金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权。”其中的“金融违法行为”指的是“金融机构违反国家有关金融管理的规定”的违法行为。而金融机构利用格式条款侵害消费者合法权益行为是合同违法行为，并不是“金融机构违反国家有关金融管理的规定”的“金融违法行为”。
《商业银行法》第十条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”这表明，《商业银行法》并未排除其他监督管理机关依法对商业银行实施监督管理。如商业银行的价格违法行为由价格主管部门依据《价格法》进行监督管理；商业银行公司登记违法行为由工商机关依据《公司法》、《公司登记管理条例》进行监督管理，等等。同理，商业银行的合同违法行为也由工商部门依据《合同法》、《办法》进行监督管理。
你行将最高人民法院《答复》中的“金融违法行为”理解成“所有违法行为”，是对最高人民法院《答复》精神的严重曲解。
3.几乎所有的银行和电信企业都提出：自己是分支机构，不具备法人资格，因此工商机关不应对其实施行政处罚。
我们解答：《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施......”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第40条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：„„（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构„„”从《行政处罚法》和上述司法解释中可见，不具备法人资格的分支机构也可以作为行政处罚案件的当事人。
国家工商总局对此也有过两个专门答复：第一个——国家工商总局在《对的答复》（工商〔1990〕第174号）中明确指出：“对不能独立承担民事责任的企业违法经营行为如何处罚问题，《企业法人登记管理条例施行细则》已有规定，该细则第四条规定，不具备企业法人条件的分支机构作为企业和经营单位应申请营业登记；第六十六条规定，对有违法行为的企业和经营单位应进行处罚。因此，我们认为，企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。”第二个——国家工商总局在《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字［1999］第233号）中明确指出：“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”
综上，银行电信企业以分支机构没有法人资格为由，认为工商机关不应对其实施行政处罚的观点不能成立。
4.某银行提出：根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，工商机关应让我们先行改正，对拒不改正的才能实施处罚，我们没有说拒不改正，工商机关就要对我们实施处罚是错误的。
我们解答：要准确理解“责令改正”和“拒不改正”的涵义。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政处罚的目的之一就是要确保行政义务得到履行、行政管理秩序得到维护，为了避免行政机关只实施处罚而放任违法行为，所以本条规定行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。但你行根据本条规定得出了“只有对拒不改正的才能实施处罚”的观点，表明了你行对法律知识的欠缺。
在我国的行政处罚中，确实存在“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形，但这要看相关实体法是否有这样的规定。举例说明：《公司登记管理条例》第七十八条规定：“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”根据这一规定，如果在工商机关责令改正后，公司确实在规定期限内改正了，则不再实施处罚，这就属于“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形。而《公司登记管理条例》第六十八条规定：“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据这条规定，工商机关在责令公司改正的同时，还要对公司实施“处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的行政处罚。这就不再属于“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形了。
同理，由于《办法》第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”其中并无“拒不改正的，处以„„”的规定，因此工商机关查处银行业合同违法案件，在责令改正的同时，还要做出行政处罚，对拒不执行行政处罚决定，继续实施违法行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。
5.某电信企业提出：根据《合同违法行为监督处理办法》第13条规定，工商机关应对其免于处罚。
我们解答：我们先看一下《合同违法行为监督处理办法》第13条规定：“当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。”
我们再看一下《行政处罚法》对从轻、减轻或免予行政处罚是如何规定的。《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
与《合同违法行为监督处理办法》第13条相对照，不难看出，《合同违法行为监督处理办法》第13条的规定与《行政处罚法》第27条的规定是一致的。
但从中不难看出，决定从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件，而不完全取决于行政机关及其执法人员的自由裁量。鉴于当事人提出了免予处罚的要求，下面我们就专门谈一下免予处罚必须具备的法定条件。
行政处罚法第27条第二款中的不予处罚应理解为免予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形对实施应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况。免予处罚过度适用，将会造成“执法疲软”，所以对免予处罚必须规定法定条件。根据本条规定，免予处罚必须同时具备三个要件：第一，违法行为轻微；第二，行为人有及时纠正违法行为的事实存在；第三，没有造成危害后果。缺少其中任何一个条件，就不能免予处罚。
对《行政处罚法》关于从轻、减轻和免予行政处罚的规定作了上述分析后，就很容易回答当事人的合同违法行为是否符合免予处罚的条件了——首先，当事人的违法行为并不轻微（当事人长期使用存在侵害消费者合法权益格式条款的《入网服务协议》，何谈情节轻微？）；其次，当事人没有及时纠正违法行为的事实存在（当事人长期使用该协议，至案件调查时仍在使用，谈何及时纠正？）；第三，当事人的行为已经造成了危害后果（协议一经签订，不公平格式条款就已对消费者构成约束，对消费者合法权益的侵害就已形成，何谈没有危害后果？）
三、对总局的《评审意见》不要简单地拿来主义、照搬照抄，必须做到既“知其然”，还要“知其所以然”
如果将总局的《评审意见》简单地拿来主义，不弄明白这些霸王条款究竟“霸”在何处，那么我们在受到对方质疑时，就会说不出充足的理由来，就会让对方觉得我们理屈词穷了，这样就会助长当事人的嚣张气焰进而理直气壮地抵制我们的执法行动，就会加大我们的执法成本。
1.国家工商总局《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》中的第6项是这样的：本合同适用中华人民共和国法律（为本合同目的，不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区的法律）。任何有关本借款合同的争议，均受贷款人所在地的人民法院管辖。
专家评审意见：《民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，据此，贷款人所在地法院不应为惟一有管辖权法院，该条规定有排除消费者诉讼权利之嫌。
某银行律师不同观点：
有银行提出，虽然《民事诉讼法》第二十三条做出了“选择管辖”的规定，但《民事诉讼法》第三十四条同时规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是“约定管辖”的规定，据此，合同双方约定由“贷款人所在地法院”管辖并不属于霸王条款。
我们解答：
要准确理解《民事诉讼法》“约定管辖”的涵义。既然提到“约定管辖”，就要首先弄清“约定管辖”的涵义。“约定管辖”（又称合意管辖或者协议管辖），是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。所谓“约定”，是指“经过商量而确定。”（这是新华汉语词典里说的）也就是说，只有合同双方经过协商一致确定的管辖法院才符合“约定管辖”的特征。而你行《个人借款合同》第十九条（“本合同履行中发生争议，可由双方协商解决，协商不成，按以下第一种方式解决：
（一）向乙方住所地人民法院起诉。”）是格式条款（而格式条款是什么？《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”），直接“印上”了管辖法院，根本没有与对方协商（贷款人要取得贷款就只能签字同意，不能提出异议，更不能修改合同）。因此你行认为《个人借款合同》第十九条属于“约定管辖”的观点不能成立。
2.《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》16项是这样的：甲方工作、通讯方式（地址或电话）、身份证号码等个人资料发生变动，应及时到乙方办理变更手续，如未按规定办理，由此产生的风险损失和法律责任由甲方承担。甲方在申请资料当中填写的通讯地址和方式为甲乙双方所同意，任何书面通知只要发往以上地址，均视为已送达。
专家评审意见：银行免除了自身送达不到的责任。
我们解答：第一，银行向客户送达文书属于平等主体间的民事送达，应当依照民事送达规定（《民事诉讼法》第八十五条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第八十六条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。第八十七条 经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。第八十八条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。„„第九十二条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。）根据上述规定，银行邮寄送达，送达不到，就应该公告送到。但银行将“无法送达”的情形规定成“有效送达”，就属于免除自身送达不到的责任，这不是霸王条款是什么？第二，客户资料变动，在不涉及合同内容变更的情况下，通知银行即可。银行规定客户必须办理“变更手续”就不合理了。银行的负责人、地址、电话等有变更是否也必须同等的向客户办理“变更手续”？
3.《电信业相关不公平合同格式条款评审意见》第1项是这样的：客户应妥善保管宽带接入账号、密码。因客户保管不善致使接入账号和密码等安全信息被他人盗用并造成损失的，由客户承担全部责任。
专家评审意见：此条涉嫌免除运营商的协助义务。即使因客户原因导致发生盗用时，运营商应当及时采取措施积极协助客户减少客户的损失。
某电信企业不同观点：
联通公司《入网协议》第四条第（十三）项规定：“因甲方原因造成通信卡密码丢失、锁卡或被他人获取造成的损失，乙方不承担责任，甲方不能以此为由拒绝按本协议约定支付通信费用。”这一条款与《评审意见》中的内容基本一致。根据《合同法》第六十条第二款 “当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，即使因客户原因导致发生盗用时，运营商也应及时采取措施积极协助客户减少损失。我们认定此条款构成了免除运营商在合同履行中应当承担的协助义务的行为，属于在格式条款中免除自己依法应当承担的责任的“霸王条款”。
在听证会上，联通公司律师在“义务”和“责任”两个词上狡辩起来，说：《合同法》规定我们有协助义务，但《合同违法行为监督处理办法》规定只有经营者免除自身依法应当承担的责任才构成“霸王条款”。而我们只是免除了自身的“协助义务”，并没有免除自身依法应当承担的“责任”，“义务”与“责任”不是一码事，因此说工商部门“霸王条款”的定性是错误的。
我们解答：首先要弄清“义务”和“责任”到底有什么不同，“义务”是不是一种“责任”。口说无凭，词典为证。新华汉语词典第1028页对“义务”一词的解释：（1）公民或法人按法律规定应尽的责任；（2）道德上应尽的责任；（3）不计报酬的。可见法律上规定的“义务”就是“责任”，因此经营者利用格式条款免除自身的法定“义务”，就是免除自身依法应当承担的“责任”，被定性为“霸王条款”毋庸置疑。律师哑口无言。
四、加大执法力度，确保整治取得实效。
针对银行电信业不公平合同格式条款涉及的法律法规多、专业性强的实际，各县区局集中使用执法力量，分别成立了“整治行动银行组”、“整治行动电信组”两个行动小组各自开展工作。市局要求整治行动务求做到“两个100%”，即对全市银行业、电信业经营者及其所有分支机构都要进行检查，检查面要达到100%；对涉嫌违法的经营者及其所有分支机构要逐一进行立案查处，案件查处率要达到100%。同时，市局强化工作督导，整治行动期间实行月报告制度，各县区局每月向市局报告工作进展情况，查处的所有案例随时向市局报告，市局对各县区局工作进展情况不定期进行通报，确保了整治行动在全市的稳步推进。
如何使执法行动取得理想效果，我有两点体会：一是市局要对整个行动总体掌控，不能放任县区局各自为战，否则很可能因一个县区局的出师不利，使全市整治行动陷入僵局；二是对罚款数额不要期望值过高，以介入银行电信业监管、树立执法权威和维权形象为主要目的，只要银行电信业向我们缴纳了罚款，无论数额大小，对我们工商机关都是胜利。
下面要提醒大家查处“霸王条款”案件应注意的3个问题：
1．准确把握“霸王条款”案件的构成要件。第一，“霸王条款”案件的行为主体是经营者，即以营利为目的的各类企业、个体工商户以及其他从事经营活动的组织和个人。第二，“霸王条款”案件侵害的客体仅仅局限于消费者。这从《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条规定中的第一句话就可以看出。第九条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：„„”第十条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：„„”第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：„„”。第三，“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体是格式合同。在执法检查中，要查看当事人与消费者订立的合同是否采用的格式合同，如果不是格式合同，则“霸王条款”违法行为不成立；如果是格式合同，再审查当事人的格式条款是否存在《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条所列举的侵害消费者合法权益的内容。综上，只有同时满足合同行为主体为经营者、合同相对人是消费者、双方订立的合同是格式合同且格式条款存在侵害消费者权益的内容这4个条件，才能定性为“霸王条款”进行查处。
举例：【霸王条款】新入网移动用户，须缴纳100元话费，并定制新增业务包和【霸王条款】安装联通宽带，必须先安装固定电话。这些条款如果出现在格式合同中，则可定性为“霸王条款”进行查处。但如果格式合同中没有这些条款，而只是移动和联通公司在开展业务中是这样运作的，那么因为其实施违法行为的载体不是格式合同，所以就不能定性为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。
再以餐饮业为例，餐饮业经营者利用店堂告示、用餐须知等明示“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”，我们把店堂告示、用餐须知视为格式条款，因此可以定性其为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。但有些餐饮业经营者表面上可能取消了侵害消费者合法权益的格式条款，如撤掉了店堂告示，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益行为。在这种情形下，工商机关就不能再定性其为“霸王条款”进行处罚。当然对此违法行为我们并非束手无策而听之任之，我们可以依据其他法律法规进行查处。
《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”《河北省反不正当竞争条例》第二十一条规定：“经营者销售商品或者提供服务，不得违背购买者的意愿搭售商品、提供服务或者对商品的价格、销售地区和经营对象等进行不合理的限制。”第四十四条规定：“经营者违反本条例第二十一条规定的，责令纠正搭售行为，收回搭售的商品，退还价款，取消不合理条件，或者没收无法收回的搭售商品的货款，可以根据情节并处罚款：情节轻微的，并处一千元以上三万元以下罚款；情节较重的，并处三万元以上五万元以下罚款；情节严重的，可并处五万元以上十万元以下罚款。”根据上述法律法规规定，对那些表面上虽然取消了侵害消费者合法权益的格式条款，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益违法行为的，应认定其为“违背消费者意愿搭售商品、提供服务”违法行为，依据《河北省反不正当竞争条例》相关规定进行处罚。
2.工商机关对“霸王条款”只有查处权，并不直接涉及消费者向经营者的求偿权。有些消费者到工商机关投诉，要求工商机关作出决定让经营者为其赔偿损失，有人甚至提出工商机关应该将对经营者进行处罚所得的罚款用作对消费者损失的赔偿。对此，执法人员要耐心做好宣传解释工作。因为《合同违法行为监督处理办法》并未规定消费者受到侵害后除了诉讼外其他能够获得法律救济的渠道，而工商部门所能做出的行政行为，仅仅是对违法经营者之违法行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的行政处罚。因此对于消费者而言，如果要请求赔偿损失，还是需要通过诉讼渠道向违法经营者主张权利。工商机关查处“霸王条款”对消费者权益的保护主要体现在，经过工商机关的查处，震慑违法经营者，使违法经营者改正违法行为，或不敢再从事违法行为，从而使消费者今后不再受“霸王条款”的侵害。
3．工商机关不能依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据”。从以上规定看，只有违反法律与行政法规的强制性规范，才可能导致合同无效，而人民法院或仲裁机构才是合同无效的认定机构。因此，违反《合同违法行为监督处理办法》这部部门规章的规定并不必然导致合同无效，工商部门无权依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。
