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第1篇：论证明责任分配
论证明责任分配
一、证明责任
(一)证明责任的概念
证明责任，通常也称举证责任，是指当事人对诉讼中主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由当事人承担败诉或不利诉讼后果的责任。
证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任是指当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任;结果意义上的证明责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为意义上的证明责任又叫主观上的证明责任，形式上的证明责任，它是自证明责任的观念产生以来一直可以与举证责任完全等同和互换的一个概念。“谁主张，谁举证”是对行为意义上的证明责任最典型的概括。结果意义上的证明责任又叫客观上的证明责任，实质上的证明责任。结果意义上的证明责任建立在两个理论前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判;第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。结果意义上的证明责任是法律预先设定的一种风险责任的分配形式，它存在于诉讼进程的每一个环节。当行为意义上的证明责任已履行完毕，案件事实仍真伪不明时，结果意义上的证明责任才开始从背后步入前台，为法官的裁判提供预先设定的规则。行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任都是证明责任，两者密不可分，行为意义上的证明责任从属于结果意义上的证明责任，结果意义上的证明责任是证明责任的本质所在。在通常情况下，行为意义上的证明责任并非 是证明责任承担者一方负担的责任，它在诉讼中可以发生转换，而结果意义上的证明责任始终是由一方承担的，不发生转移。
(二)证明责任的法律性质
证明责任的法律性质关涉到当事人诉讼行为或诉讼活动的性质，以及当事人负证明责任的问题，历来会引起诸多的争议。在理论界主要有权利说，义务说，和责任说。
权利说认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，当事人有权利提出主张和证据。义务说认为，证明责任是当事人负担的一种诉讼义务。责任说认为，证明责任属证明主体的法律责任。这种责任既包括提出证据证明自己主张的责任，也包括在所主张的案件事实不能证明时，主张不被确认的风险。责任说为大多数学者所接受，笔者也赞同此种观点。因为民事诉讼的根本目的在于保护和实现民事权利，公民的民事权利是通过民法来予以规定的。民事权利的保护和实现要求极大地发挥个人的能动性。责任说能使我们更好地解决“客观真实”与“法律真实”的本质区别，大大提高了司法机关审判的效力。
二、我国民事诉讼的证明责任分配及依据
证明责任是整个民事诉讼的核心，那么证明责任的分配便是核心中的核心。所谓证明责任分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间分配。我国民事诉讼法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”确立了证明责任分配的一般原则，但这一规定着重行为意义上的证明责任，未规定违背这个规范应承担什么样的后果。严格上来说，非真正意义上的证明责任分配。
证明责任分配应是一部完整的法律制度，不仅仅是规定谁证明的问题，还应包括证明不能的后果，证明责任的转移、转换等证明责任的分配等一系列的问题。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了证明责任分配的一般规则和特别规则，使得证明责任分配的规则更加具体明确。在法律没有具体规定，依照司法解释也无法确定证明责任分配时，应由法官根据公平、诚实信用原则，综合当事人的证明能力等情况，合理地分配责任。
(一)依据法律分配证明责任原则，包括三个方面的内容：
1、主张有利于己的事实，作出原则性规定。
2、对特殊事项作出证明的规定。
3、对无需证明的事项作出的例外规定。
如我国的《民事通则》第123条就规定了原告应证明损害事实是由于被告从事对周围环境有高度危险的作业造成自己受损害的事实。被告如提出免责主张，必须证明损害是由于受害人故意所致。
(二)司法解释的规定，证明责任的分配在实体法有规定时，依据规定，如没有明文规定的，可以适用司法解释。如：几个小学生在课间休息的进进打闹玩耍，其中一个小孩抱着另一个孩子摔倒在地上，另外旁外有四个孩子看见他们俩摔到在地下，都住他们身上扑，结果把最底下的那个孩子压死了，这个小孩子死亡的后果是谁的行为造成的很难区分，因果关系在法律上很难查明。若按照“谁主张、谁举证”的原则，原告很难提供是谁致其小孩死亡的证据。因此在证明责任分配时就应根据《民事诉讼证据的若干规定》第4条第7项的规定将证明责任分配给被告，由被告提供其行为与损害结果之间不存在因果关系的证据。
(三)特殊情形下的分配原则
我国《民事诉讼法证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定直接确定了法律的直接规定优于其他标准，司法解释次之。在无该两项标准时，方可以根据案件的具体情况，依公平、诚实 信用等原则，综合当事人举证能力等因素，来确定证明责任的分配。
1、公平原则。为了尽量实现制定法与现实生活的协调，弥补因制定法所形成的诉讼迟延和久拖不决，应根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的证明责任。①举证难易。应当充分考虑证据的来源和构成。综合判断举证的专业性，技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担证明责任。②情势变更。情事的变更必须是当事人没有预料的，而且不可能预料的，情事的变更必须是因不可归责于当事人的原因而发生，情事的变更必须能引起显失公平的后果。当发生情势变更时，应将情势变更作为证明责任负担的依据。③公平责任，在当事人无过错情况下根据当事人财产条件和经济状况分担损失的原则。在司法实践中，利用公平原则确定当事人证明责任的情形：第一、损害事实已经发生，但不能证明行为人有过错。第二、损害事实已经发生，但不能找到有过错的当事人。如一辆满载乘客的公共汽车在正常行驶途中，对面驶来一辆满载硫酸的卡车，两车交合时，卡车因路途不平而导致车内的硫酸溅至公共汽车内，使驾驶员和十余乘客烫伤，后在肇事司机逃逸的情况下，乘客将无过错的公共汽车公司告上法庭。本案中，被告虽无过错，但其行为与受害人的损失有一定事实上的联系，故按公平原则适当分担损失③。公共汽车公司对损害事实没有过错，但按证明责任分担的原则，公共汽车公司对寻找肇事司机负有证明责任，由公共汽车公司适当承担责任符合证明责任的负担原则。
2、诚实信用原则是大陆法系国家民法中最基础的原则。它与司法裁判具有十分密切的联系。利用诚实信用原则作为确定当事人之间分配证明责任的原则，应当综合当事人在民事诉讼过程中的诸多因素来确定①恶意诉讼，是指当事人怀有不当动机而提起的诉讼。与民事诉讼目的相违背，为达到其不良的诉讼目的，选择损害他人或社会公共利益的证明手段。②拖延诉讼。如当事人滥用自己的诉讼权利，反复提出回避要求，反复鉴定等。以实现其非法目的;③翻悔自认，当事人对不利己的事实表示承认后又翻悔，或作出一些违背常理的“修正”。④毁灭证据;⑤隐匿证据;⑥不当举证，利用非法手段为自己作证或阻止他人作证的行为。凡当事人一方有上述行为之一的，应当成为确定当事人证明责任的重要因素。
3、当事人的举证能力，受制于以下三种因素：①当事人自身的客观条件，如年龄、职业、阅历等;②当事人与案件事实的客观联系，即当事人对案件发生的过程，原因及后果的认识程度;③当事人负担证明责任的经济条件。
三、证明责任分配的司法救济
(一)法院诉讼过程对当事人证明责任的释明义务
释明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和证据进行有效和积极辩论的权力。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。
人民法院对当事人证明责任进行释明，目的在于促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成证明责任。积极一是指时间上的积极。当事人双方因对诉讼所持态度的不同而导致对证明期限的态度也不相同，因此这就要求人民法院在当事人不能就证明期限达成一致时，充分考虑当事人双方对诉讼所持的态度而决定证明的期限，督促当事人在时间上积极举证。二是态度上的积极。人民法院通过对证明责任要求和法律后果的说明，促使当事人以积极的态度完成证明责任。全面，是指当事人可能因对法律知识的欠缺不知道向法院提供哪些证据时，法院有必要对其进行合理的释明。正确，指人民法院应根据证据的关联性、来源的合法性及提交证据的时限性给当事人取证予以指导。诚实，证据的本质属性是它的客观性，因此当事人就应将本属客观存在的证据提交给法院。提交伪证不仅不能证明自己的诉讼主张，反而会因提供虚假证据而承担相应的法律责任。
(二)当事人依法可申请法院调查收集证据
《民事诉讼证据的若干规定》第2条规定了“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。”但是，这并不等于采取完全由当事人举证的模式，法院对当事人举证不闻不问。我们要在民事审判过程中，一方面强化当事人的证明责任，改变法院包揽取证的传统做法，避免做那些依法应当由当事人及其代理人举证而且他们也能够举证的事;另一方面也不能机械地坐堂问案。因此《民事诉讼证据的若干规定》同时赋予了当事人申请法院调查取证的权利。当事人申请法院调查取证的前提条件是因客观原因不能自行收集的证据。这里的客观原因主要指如下几种情形：1、必须依职权方可收集到的证据。如国家有关部门保存的档案文书等。2、当事人自己调查取证有可能侵犯国家、社会和他人的合法权利的证据，如国家秘密、商业秘密等。3、需要运用国家司法权才能收集的证据，如需要通过证据保全等手段获取的证据或控制在对方当事人手里的直接证据和主要证据。
第2篇：论刑事诉讼证明标准
浅析我国刑事诉讼证明标准
摘要：证明在刑事诉讼活动中是一项非常重要的内容，其自身内容丰富、观点繁杂，证明标准在不同法系国家的理论体系与实践中都存在着一些差别。证明标准是证据制度的核心，对诉讼实践具有重要意义，本文在分析证明标准基本理论基础上，比较两大法系刑事诉讼证明标准，对我国刑事诉讼证明标准完善提出自己的意见和建议。
关键词：刑事诉讼；证明标准；自由心证；排除合理怀疑；
一、证明标准的涵义
证明标准是证据制度的核心，与诉讼理论和实践紧密相联。陈光中教授认为，证明标准又称证明要求、法定的证明程度，是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。
学界通说认为，证明标准即法律规定的负有证明责任的主体运用证据证明待证事实所要达到的程度，也即裁判者判断案件事实的证明是否达到法律规定的证明力的尺度。证明标准既然是裁判者认定当事人主张事实的标准，也即当事人判断其应当将证明进行到何种程度的标准。这样就不会有证明标准仅适用某些证明对象，而不适用其他证明对象的问题了，所以更加科学合理些。
二、国外关于刑事诉讼证明标准的规定
大陆法系国家，基于法定证据制度的教训建立起自由心证制度，英美法系国家则在破除神明裁判的基础上建立以陪审团制度为核心的证据法规则。
(一)大陆法系的证明标准
大陆法系的证明标准为自由心证制度，是指证据的取舍和证明力的大小及案件事实的认定等，均由法官根据自己的理性、良心自由判断，在内心形成确信的证据制度。法国法学界对其有过非常经典的论述：“法律并不要求陪审团说出他们获得确信的途径方法„„法律只向他们提出一个能够包含他们全部义务的问题：‘你们是真的内心确信吗？’”
与法定证据制度下的刑事证明标准相比，“自由心证”充分调动了人的主观能动性，更具灵活性，能在更大程度上发现案件事实、保障司法公正。但其也有局限，自由心证下的法官几乎全权掌握事实认定的法槌，法官个人的认知能力、法律素养和对案件的了解程度成为认知案件事实的关键因素。“对于有高度正义感、法律素养良好、智识甚高的法官来说，能够正确认定事实、实现公正，而对其他法官来说则基于自身条件限制，难免会发生认识错误导致误判，因此‘自由心证’只是一个概括性原则，有利于法官主观认识能力的发挥，但对证据证明所达到的符合案件事实的客观性则要求不足。”
(二)英美法系的证明标准
英美法系国家刑事诉讼证明标准是“排除合理怀疑”。对于排除合理怀疑内涵，至今未有统一的说法。美国学者布莱克认为，是指全面的证实、完全的确信或相信一种道德上的确定性；作为理性的人，陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，是如此确信，以至于不可能做出其他合理的结论。亦有学者持如下观点：所谓排除合理怀疑，就是人们在日常生活中作出重大决定时相信条件已经成熟并进而采取行动的心理状态。
“排除合理怀疑”证明标准有一定的合理性与可操作性：案件已经发生，历史无法重演，强求达到客观真实是不切实际的，我们只能在现有证据和法律框架内排除合理怀疑，最大程度地接近客观真实。但“排除合理怀疑”只是一个相对模糊的概念，如何做到“排除合理怀疑”，英美等国理论与司法实践中均无明确具体的界定。
三、我国关于刑事诉讼证明标准的规定
我国刑事诉讼法关于证据和证明标准的规定过于原则笼统，操作性不强，不利于实践运用。对刑事证明标准进行研究，不仅是完善证据制度的需要，也是适应控辩式庭审方式改革、指导刑事诉讼实践的当务之急。
诉讼法学理论界普遍认为，我国关于刑事诉讼证明标准的界定是事实清楚，证据确实、充分。事实清楚是指事关定罪量刑的事实和情节都要查清；证据确实充分则是质和量的要求，即证据都必须查证属实，所有证据必须与待查证的犯罪事实之间存在客观联系且有证明能力。我国证明标准相关的法律条文和论著都未对司法人员的主观方面提出要求和设立标准，而是一直强调证据的客观性和客观方面，要求在使用证据认定事实时不反求于内心，而要始终依靠客观事实。
我国现行刑事证明标准以客观性为认识支撑点，强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面，而且以可知论为基础，认为通过正确收集证据、分析证据，任何案件事实都可以查清，由确实充分的证据所达到的案件真实应是排除盖然性因素的绝对确定的客观事实，这未免太理想化，且只重视客观，忽视了主观，没有做到主客观相统一。“案件事实清楚，证据确实、充分”应当说只是一个一般性的、总体性的要求，而不是具有规范意义和可操作性的标准。客观真实是刑事诉讼追求的终极目标和理想，却不是证明标准，将存有歧义的表述作为刑事案件的证明标准，不利于案件的快速准确处理，甚至造成冤假错案。为了准确处理案件，实现法律正义和人权保障，确立明确合理、便于操作的证明标准，实为当务之急。
四、我国刑事诉讼证明标准的不足和完善
我国《刑事诉讼法》第46条规定：“一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”《刑事诉讼法》第129条、第137条、第141条、第162条则明确规定侦查终结、审查起诉和作出有罪判决都必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求根据以上规定，理论实务界一般将“事实清楚，证据确实、充分”作为我国刑事诉讼认定被告人有罪的证明标准。
根据我国刑事诉讼法的规定，“事实清楚，证据确实、充分”的要求适用于所有的刑事案件、所有的诉讼阶段。从案件类型上讲，无论是死刑案件还是普通刑事案件，无论是重大复杂的案件还是简单案件，无论是依据普通程序审理的案件，还是依据简易程序审理的简单案件或认罪案件，证明标准都要求达到“确实、充分”的程度。从诉讼阶段上讲，除了立案阶段的标准为“认为有犯罪事实需要追究刑事 责任”外，侦查终结移送审查起诉、提起公诉、有罪判决都要求达到“确实、充分”的证明标准。从证明对象上讲，无论是犯罪构成方面的事实还是程序法上的事实，无论是有利于被告人的事实还是不利于被告人的事实，无论是定罪事实还是量刑事实，证明标准并未作区分，司法实践中一律套用“证据确实、充分”标准。我国严格要求所有案件、所有阶段、所有案件事实要达到“确实、充分”程度，尽管一方面有利于防止证明标准不统一而导致的司法擅断．但另一方面却反映了我国证明标准的粗放与不科学。
“标准”是衡量事物的尺度，证明标准最终要起到规范指导的作用，理应清晰、易于把握、力求精准。我国当前的证明标准，过分强调客观，操作性不强，不利于实践的运用。笔者认为可以结合我国实际，借鉴国外证明标准的合理之处，从主客观相结合的角度完善我国刑事诉讼的证明标准——即确信其罪，排除其他可能性。这一标准正反两面出发，兼顾证实与证伪，可操作性更强。
2012年3月，十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》也体现了这一点，其中的十七条将将我刑事诉讼证明标准中的“证据确实、充分”解释为：“应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” “排除合理怀疑”作为英美法系刑事诉讼有罪
判决的证明标准已经有很长历史和较完备的解释，但在我国立法文件中出现尚属首次。
在不同的诉讼、同一诉讼的不同阶段、不同证明对象，所需要的认知程序是存在区别的，其证明标准也存在区别。我国证据制度与证明理论仍在发展过程中，还没有构建起一套完整的证明标准体系，笼统地将证明标准规定为“确实、充分”是不全面的。因此，我国引入排除合理怀疑标准仅仅是我国刑事诉讼证明标准改革的一个方面．更重要的是以此为契机结合我国司法实际，针对不同的诉讼阶段、不同的案件类型、不同的证明对象设定不同的证明标准，构建起一套既符合认识规律与诉讼活动规律又契合我国司法实际的证明标准体系。
参考文献：
[1]陈光中主编.刑事诉讼法学[M].北京;中国敢法大学出版社.1992
[2]陈一云主编.证据学[M].北京;中国人民大学出版社.1991．
[3]陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战[J].中国法学.2003(2).[4]龙宗智.试论我国刑事诉讼的证明标准[J].法学研究.1996(06).[5]汪海燕,范培根.论刑事证明标准层次性.[J]政法论坛.2001(5).[6]洪源著.刑事判断证据标准论.[M]现代出版.1992.
第3篇：论消极要件事实的证明
论消极要件事实的证明
罗马法上曾有“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的原则，进而演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。[1]积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实；消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。罗马法的这一原则对后世的证明理论产生了深远影响，有关诉讼证明的探讨基本上都是围绕积极事实展开的，而忽略了对消极事实证明过程的研究。
虽然在大多数情况下主张存在某一事实的当事人负有证明的责任，但是民事诉讼中亦有要求否认事实存在的当事人承担举证责任之情形。与积极事实相比，消极事实具有较难证明的共性，因为从通常情况来看，某一事实的“存在”总会留有相应的过程及其痕迹，而“不存在”则难以通过显性的方式加以证明，由此而产生了消极事实证明中的一些特殊规则。
一、法律要件分类中的消极要件事实
根据德国学者罗森伯格的观点，民事实体法的全部法律规范可以分为两大类：一是能够引起某一权利发生的“权利发生规范”，也称为请求权规范；另一类为对立规范，此类规范又可细分为三种，即权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。凡于权利发生时，妨碍权利的发生效果之规范为权利妨碍规范，例如无相应的行为能力等；消灭既存权利的规范为权利消灭规范，如债务的履行、免除等；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范，如合同未到履行期、行使先履行抗辩权等。在此分类基础上，举证责任的分配原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；否认权利存在之人，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证，该学说被称为法律要件分类说。[2]法律要件分类说已成为当代德、日等大陆法系国家长期居支配地位的学说，目前也是我国学术界的通说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，也是以法律要件分类说作为依据确定了举证责任的分配。[3]
基于法律要件分类说，欲判断某一权利或法律关系是否存在，必须依据实体法的规定，以权利的产生、消灭这类法律效果的原因事实是否存在作为证明对象，这类事实称为法律要件事实。在诉讼中，法院是通过确定法律要件事实存在与否来确认民事权利义务关系是否存在的；若法律要件事实经证明存在，即可认定权利义务的产生、变动、消灭。例如主张一般侵权行为的赔偿责任，应当证明“违法行为”、“损害事实”、“因果关系”以及“行为人的过错”四个法律要件事实；上述四个事实均得以证明，才能导致侵权行为的赔偿请求权成立。
在特定情况下，实体法亦规定了某些消极事实作为产生、变更、消灭权利义务的构成要件，例如确定监护人之诉中未成年人的父母“没有监护能力”，申请撤销死亡宣告时被宣告人“没有死亡”，行为人“没有相应的行为能力”，不当得利“没有合法根据”，无因管理中“没有法定或约定的义务”，施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，建筑物致人损害时所有人或管理人“没有过错”，合同“未到履行期”，行为人“没有代理权”，无效婚姻的当事人“未到法定婚龄”，收养人应当“无子女”，申请授予专利的发明“没有为公众所知”，商业秘密“不为公众所知悉”，等等。[4]上述作为实体法律规范构成要件的消极事实，可称为消极要件事实。这类不存在的事实或者不可能的事实，也可以作为要件事实而成为证明的对象；[5]负有举证责任的当事人若未能证明，则应当承担相应的不利后果。
二、消极要件事实举证责任的不可移转性
罗马法上所确立的积极事实和消极事实的概念简单易懂，同时也较为符合大多数人的日常生活经验和思维惯性，因此对实践产生了持续的隐性影响，法无明文规定时，许多法官都是以此为依据在当事人之间分配举证责任，通常也能达到与法律要件分类说大体一致的结果。然而，一些法官在案件中使主张否定事实之人不承担举证责任绝对化，从而加重对方当事人的举证责任，其表现为：无限制性地要求提出肯定性主张的当事人所提供的证据必须达到确实、充分的程度，若是难以证明，则由该当事人承担不利的诉讼后果。[6]理论上亦有观点认为，主张消极事实而在客观上无法积极证明的，其举证责任移转于他方当事人。因为消极事实为“无”而非“有”，在理论上不能提出“无”之证据，故而主张事实“无”之当事人无须举证；若他方当事人以“有”为抗辩者，则应视为积极事实之主张，而使之负举证责任，这种举证责任的转嫁被称为“举证责任之移转”。[7]该观点的实质是将举证的负担全部压在主张肯定性事实的一方，对方无需承担任何举证责任，显然是不公平的。
试举例如下：沈小姐在某网球俱乐部从事陪练工作。1998年11月，结识了常到该俱乐部打网球的商人
林某。两人熟识之后发展为亲密关系，保持达一年半之久，其间林某向沈小姐给付了19万元用于购房。2000年，沈小姐与林某分手，林某要求林小姐偿还欠款，被沈小姐拒绝。林某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转帐单作为证据，该转账单表明1999年7月16日，从林某的账户向沈小姐的储蓄账户中划转了19万元。诉讼中沈小姐辩称林某曾承诺为她购房，该笔款项为赠与的购房款，请求法院驳回原告的诉讼请求。在本案中，原告林某请求被告沈小姐偿还借款，应就产生借款返还请求权的法律要件事实举证。根据《合同法》第196条关于借款合同的规定，请求偿还借款应证明两个要件事实：一是金钱的给付，二是返还的约定。也就是说，林某必须证明他向沈小姐给付了一定款项，并且双方约定了沈小姐的返还义务，才能请求返还。本案中林某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，未能完成举证；沈小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，这种主张属于是一种积极否认，并不需要承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，应当由主张权利发生的林某承担败诉的不利后果。
换一角度，假如原告林某没有提起偿还借款的诉讼，而是以错误汇款为由，主张对方不当得利而请求返还，诉讼结果是否有所不同？《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，据此，构成不当得利返还请求权的要件事实有四个：
（一）一方获得利益；
（二）他方受有损失；
（三）获利与受损之间存在因果关系；
（四）获利没有合法根据。此时双方当事人争议的焦点显然是沈小姐取得该笔款项是否有合法的根据。在两人各执一词，均未能提供证据加以证明的情况下，按照法律要件分类说，举证责任应当是由主张不当得利请求权产生的当事人承担，林某依然面临败诉的结果。[8]
但是，如果依照主张消极事实不承担举证责任的观点，将相应积极事实的举证责任移转于对方当事人，将会造成以下的弊端，难以达到公正的判决结果。
首先，不当加重了对方当事人的举证负担。诉讼开始后，需要解决应当由哪一方当事人首先提供证据这一程序性问题。举证责任的分配规则为确定这一问题提供了依据。因为向法院提供证据的责任与举证责任通常总是在同一方当事人，也就是说要由对争议事实负举证责任的一方当事人首先向法院举证。另外，法院在对双方当事人的证明情况进行评价时，对负举证责任的当事人与不负举证责任的当事人的要求是不同的。对于前者，证据的证明力须达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任；而对于后者，只要提出的反证动摇了本证的证明力即可，因为对不负举证责任的当事人来说，只要使争议事实陷于真伪不明状态就可以使法院作出对其有利的事实认定。[9]如果将一方当事人所主张消极要件事实的举证责任移转给对方当事人，要求对方证明积极事实的存在，相当于要求不负举证责任的当事人首先提供证据；在事实真伪不明的情况下，将败诉风险片面分配给了主张积极事实的当事人，对其显然极为不利，导致改变诉讼胜负的结局。
其次，有可能损害交易的安全性和法律关系的稳定性。例如有子女偷拿家中的信用卡进行大宗购物消费，其父母主张因行为人缺乏相应的行为能力而使买卖合同无效，应就“无行为能力”这一妨碍权利产生的消极要件事实负举证责任；若将该事实的举证责任转移给主张“有行为能力”的卖方当事人，则对方既无户籍亦无身份资料，反而难以证明，由此将极大地损害交易的安全性。又如前述之不当得利请求权，若是将举证责任从主张对方获利“没有合法根据”的当事人转嫁给主张“存在合法根据”的当事人，则在民间赠与行为中，一旦赠与完成后赠与人反悔，受赠人几乎没有方法可以证明受赠之事实，因而很可能丧失所取得的利益；在一般的借贷行为里，债务人通过银行或邮局汇款后取回借据，然后依据汇款凭证主张原债权人不当得利，债权人显然也不可能重新证明该款项的收受“存在合法依据”，从而导致败诉，结果是影响到法律关系的稳定。
第三，一律移转消极要件事实的举证责任与既定的立法政策相冲突。举证责任倒置是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任，意味着特定要件事实的败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。《民事证据规定》第4条对某些法律要件事实规定的倒置，大多都涉及到举证责任从主张积极事实的一方当事人转移到主张消极事实的另一方当事人，例如：环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，等等。举证责任倒置之立法目的是考虑到举证的难易程度以及双方当事人对事实、证据的掌握和了解程度，将举证责任从主张积极事实的一方转移到主张消极事实的一方。一律移转消极要件事实的举证责任与现行立法中的举证责任倒置背道而驰，这也间接说明了该种观点难以立足。
主张移转消极要件事实之举证责任的观点，大多认为消极事实，尤其是不当得利行为中“获利没有合法依据”这一事实，主张者难以证明甚至不可能证明，因此应当将举证责任移转给对方。其实，消极事实并非不可能证明，如下所述，在裁判过程中存在多种方法和途径能够认定消极事实的存在，从而有效保护主张人权利。
因此，既然立法对于某种权利或者法律关系的形成设定了消极事实作为要件，则该事实的举证责任应当由主张权利或法律关系产生的一方当事人承担，而不应移转于对方当事人。
三、消极要件事实的证明方法
（一）诉讼上自认
一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的法律要件事实，具有拘束法院和当事人的效力，对方当事人无须对此举证力。以证明，法官也不必对该事实再行审查。《民事证据规定》第8条分别对明示自认和默示自认作出了规定，据此，如果一方当事人在诉讼中主张某一消极要件事实，对方当事人明确表示承认，或者经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，则主张该消极事实的当事人无需举证加以证明，法院可以直接予以认定。
当然，如果完全依靠自认，使法律取决于义务人的善意，那么，将会发生法的不安全性。如此一来，事实上每一个法律诉讼从一开始就会变得毫无希望，诉讼也就无法进行。仅仅通过自认来证明消极要件事实显然是不够的。
（二）直接证明
有相当一部分消极要件事实的存在状态可以通过直接证据予以证明。例如主张行为人“没有相应的民事行为能力”，则既可通过身份、户籍资料上记载的年龄来加以证明，也可通过法院宣告无民事行为能力的判决书来加以证明。又如在施工致人损害的特殊侵权责任中，必须证明施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，此时亦可通过提供现场照片、目击证人等证据来直接加以证明。在公民宣告死亡以后，利害关系人向法院申请撤销死亡宣告，此时必须证明被宣告死亡者“没有死亡”这一消极事实，该事实可以通过该公民依然生存的相关证据来加以证明。
（三）法律上的推定
立法规定从某一已知事实的存在作出与之相关的未知事实存在（或不存在）的假定，即为法律推定。法律推定是一项通过“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术，以尽可能避免出现因难以证明之事实真伪不明，而使法院不得不适用举证责任作出判决的情形。[10]
法律推定可适用于消极要件事实的证明。例如根据《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密应具备“不为公众所知悉”这一法律要件，而这一消极要件事实涉及到不特定的主体、需要排除的可能性过多，因而无法直接证明。1995年国家工商行政管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，因此，只要证明某一技术信息或经营信息不能从公开渠道直接获取，即视为证明了其具备“不为公众所知悉”这一法律要件。
应当注意的是，法律推定的直接后果是转移举证责任，即一方当事人通过对推定之前提事实的证明而将原来的要件事实的举证责任转移给对方当事人，其功能就是对举证责任的一种分配，属于举证责任规范。
[11]当消极要件事实因前提事实得到证明被假定存在后，否认消极事实的一方要推翻该事实，就需要对相反的积极事实负举证责任，即对方当事人必须提出充分证据证明积极事实的存在。如果仅仅提出一些证据，使消极要件事实的存在与否陷于真伪不明状态，仍然会承担不利的诉讼结果。
（四）运用间接事实和经验法则来进行证明
许多情况下，法律要件事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与法律要件事实有关的其他事实，从而间接地推断要件事实存在与否。例如当建筑物上的搁置物坠落导致楼下行人损害，建筑物的所有人要想免于承担民事责任，必须证明自己“没有过错”。而过错属于人的一种主观心理状态，难以直接加以证明，此时建筑物所有人可以通过证明该搁置物是被他人故意扔下这一间接事实，从而推断出本人没有过错这一消极要件事实。又如在变更监护人之诉中，其中个要件事实是当前的监护人“无监护能力”，该消极事实则通过监护人的身体健康状况不良、经济条件较差等因素来间接证明无监护能力这一消极要件事实。
在运用间接事实对法律要件事实进行证明的认知判断过程中，存在着一种不可或缺的前提或根据，这就是经验法则。所谓经验法则指的是“从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常
识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则”，而且经验法则“并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则”。[12]经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其盖然性程度千差万别；以盖然性的大小为标准，经验法则可以被分为四类。一是生活规律，它是数学上或者逻辑上可以证明的，或者不可能有例外的经验。例如被诉交通肇事的某人证明他当天正在外地出差，这足以推断他不在现场，排除肇事的可能。二是经验基本原则，它具有高度的盖然性，能够反映大多数情况下事物之间的联系。三是简单的经验规则，其盖然性较低，反映了事物之间可能的联系。四是纯粹的偏见，它反映了事物之间错误的联系。[13]
许多类型消极要件事实的证明存在着举证上的特殊困难，具体地说就是依对举证责任通常的理解应该让原告负担责任时，却由于案件的特殊性质而很难这样做。前述不当得利之“没有合法根据”这一要件事实的证明就是如此，让原告来举证证明对方的获利“没有合法根据”，无论怎么说在现实中都是十分困难的，因为这时原告只能用“排除法”来否定对方合法取得利益的一切可能性，显然是一个“不可能完成的任务”。既然如此，司法实践中通常需要由被告来说明自己获利的合法根据，如交易、赠与、偿还借款、赔偿损失等。然而，这又与举证责任和首先提供证据责任的一致性相冲突，因为承担某事实举证责任的当事人往往应当先提出证据，本证的证明力达到高度的盖然性之后，对方当事人才有必要提出反证为了从理论上解决这一问题，多层次的经验法则在其中起着关键作用。例如储户在柜员机上自动汇款，因输错收款方帐号，将款项汇入陌生人帐户；由于两人素不相识，基于日常生活的经验，可以断定该对方获得的款项“没有合法根据”，属于不当得利，这种经验法则具有高度的盖然性，足可据以直接认定消极要件事实。但是在关系密切的男女或者父母子女之间，特别是经济状况相差较大的情况下，一方向另一方的帐户划转款项往往具有一定的原因，根据日常经验来看不能排除赠与的可能性，难以直接认定为“没有合法根据”，原告应当进行证明。另一方面，此时并不意味着被告不需要提出任何主张和证据，因为对原告提出不当得利的主张不进行反驳或什么都不说的话就会被推测为属实，如果具有合法的根据就应当说明才是，这也是一种基于人们行为习惯而产生的经验法则。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念，[14]如果自己获利具有合法根据的话就应当立即加以反驳和主张，由此将消极事实的证明转化成由对方就相对应积极事实的存在进行主张和提供证据的必要性。最后，根据经验法则虽然能够作出大致的事实推定，促使对方反驳和举证，但是并不发生举证责任转移；在双方当事人就获利是否具有合法根据各作相反陈述，都无法加以证明的时候，应当由主张该消极要件事实的原告承担举证责任，接受败诉判决。
第4篇：论公证证明对象的确定
摘要：公证法、公证程序规则中，并没有对证明对象的界定，鉴于公证工作的本质是一种证明活动，公证的效力之一是证据效力，我们引用诉讼法学界对证明对象的界定，“证明对象，又称待证事实或要证事实，是指在诉讼中专门机关和当事人等（或称证明主体）必须用证据予以证明或者确认的案件事实及有关的事实。” ①本文从一则案例入手，论证确定公证证明对象意义，并进而运用形式逻辑的方法，分析如何确定公证的证明对象。最后，得出结论，公证员在准确定位的基础上，满足社会需求，发挥公证价值。
关键词：公证；证明对象
中图分类号：d926.6文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0184-02
作者简介：张秀云（1980-），黑龙江海伦人，哈尔滨公证处，研究方向：公证法。
一、确定公证证明对象的意义
案情介绍：张某与赵某的未成年女儿名下有一处房产，现张某与赵某欲出售上述房产。根据房产交易管理部门内部文件规定，张某与赵某需要声明为了被监护人的利益出售上述房产，保证出售所得价款用于被监护人的学习、生活所需，如侵犯被监护人的合法利益，由声明人承担法律责任。并需要对《声明书》进行公证。
对于能否受理该类公证申请，在公证员之间存在两种观点。一种观点认为不宜受理。因为公证员无法审查监护人出售被监护人的房产目的，是否是为了被监护人的利益，一旦监护人出售房屋所得的价款没有用于被监护人，被监护人会向公证处主张赔偿。另一种观点认为，公证处可以为监护人办理《声明书》上签名、指印公证，该公证中，公证员在核实声明人身份的前提下，监督声明人在《声明书》上签名、捺指印。《声明书》内容的真实性、监护人是否侵犯被监护人的利益，不是公证员的审查内容，如因此发生纠纷，与公证处无关。
笔者看来，公证员对判断能否受理某一公证申请的标准，是一致的，即判断该事项是否符合《公证法》和相关法律的规定。《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。之所以对能否受理该申请存在争议，原因在于公证员对当事人申请公证机构予以证明的证明对象理解不同。如果认为证明对象是《声明书》内容，并需要对《声明书》真实性、合法性进行实质审查，并需要保证声明内容得以实现，则该类事项不宜办理；如认为公证员在确定《声明书》内容合法、对声明内容真实性进行形式审查后，以声明人的签名、指印为证明对象，则此公证可以受理。可见，公证员在接待当事人的过程中，通过与当事人进行交谈，确定待证事实、证明对象，是判断能否受理申请的前提，也是公证工作的逻辑起点。以此为基础，公证员可以确定证明责任、证明方法、证明标准等问题。
二、确定公证证明对象的步骤
（一）确定一级大前提事实
以本案为例，第一个大前提事实：《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。第二个大前提事实：《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十条第一款规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。以上事实是实体法律规范，不是公证的证明对象。
（二）确定一级小前提事实
本案中，依据《物权法》规定，未成年人父母到房产交易管理部门出售未成年人的房产，房产交易管理部门的过户登记行为，使房产交易管理部门与做为产权人的未成年人之间形成了行政法律关系。在此法律关系中，房产交易管理部门是判断未成年人父母出售未成年人房产目的的机关，由未成年人的父母向房产交易管理部门举证证明其出售未成年人房产的目的。因此，未成年人父母出售未成年人房产的目的不是公证机构的审查及证明对象。
（三）确定二级大前提事实
房产交易管理规定的未成年人父母的证明其目的的方法是：由未成年人父母声明为了未成人的目的出售房产，并保证出售所得价款用于未成年人学习、生活所需，如侵犯未成年人合法权利，则承担法律责任，并对《声明书》进行公证。该证明方法为房产交易管理部门的内部文件，由声明人承诺承担侵犯未成年人合法权利后产生的赔偿责任，该承诺本质上是对声明人违法出售未成年人房产的行为与房产交易管理部门对声明人目的的疏于审查所产生的共同侵权责任的分配，在声明人与房产交易管理部门之间，具有对内约束力，具有法律效力。至于规定该证明方法的文件本身的合法性、合理性，并不是公证活动的证明对象。
（四）确定二级小前提事实
未成年人的父母到公证处办理了《声明书》上签名、指印公证。至此，基于《公证法》第二条的规定，我们确定了公证对象：声明人签署《声明书》的行为。为了对此证明，依据《公证程序规则》第三十七条的规定，公证员的谨慎、勤勉义务在于，第一，通过审查声明人提供的户口、身份证、结婚证、孩子的出生医学证明、独生子女光荣证等材料，判断声明人是未成年人的父母；第二，监督声明人在《声明书》上签字、捺指印。
最后，我们总结声明人出售未成人房产过程，涉及的演绎推理。第一，《民法通则》规定，声明人出售未成年人房产的必要条件是为了未成年人的合法利益。第二，《物权法》规定，房产出售的必经程序是到房产交易管理部门进行更名过户。因此，判断声明人目的的机关是房产交易管理部门，不是公证处。第三，房产交易管理部门规定了声明人证明其目的的证明方法，该证明方法的合法性不是公证处的审查及证明对象。第四，为了向房产交易管理部门证明声明人签署了《声明书》声明人到公证处，在公证员的面前，签署了《声明书》，该行为是公证处的证明对象。
三、准确定位，满足社会需求，发挥公证价值
一个简单的公证申请却在公证行业内备受争议，原因在于公证员对自己的职业没有准确定位。一方面，卑微地期望立法中规定更多的法定公证事项，已保证公证案源；另一方面，又高傲地将真正被当事人所需求的公证事项拒之门外。长期以来，我国政府对经济过度的干预、大量的行政审批事项，已经为社会所诟病，小政府、大社会的治理结构为改革之必然趋势，立法中规定法定公证事项几乎是一种奢望。公证行业，公证员只有准确作出职业定位，认识到我们所从事的工作的实质是一种证明活动，我们的公证书更多地作为当事人的证据使用。公证工作中，越来越需要公证员运用自己精湛的法律技能，丰富的人情世故，确定当事人需要我们公证的证明对象是否符合公证业务受理范围，以此，既能满足社会需求，实现公证价值，又可以有效的避免职业风险。
因此，当王某的独生女儿来公证处成，王某突发脑梗死，只有支取王某名下的贰拾万元存款才可以支付巨额医疗费。但是王某已经神智不清，无法支取银行存款，请公证员为王某办理委托书公证时，公证员根据《公证法》与《公证程序规则》，拒绝受理了该公证申请。另一方面，经公证员与王某的存款银行方面通话确认，银行的答复是只要王某的配偶、父母、女儿一致同意由其中一人支取王某名下存款，并保证支取的存款用于王某医疗所需，如侵犯王某的合法权益，愿承担法律责任，由公证处证明《声明书》上声明人的签名（指印）属实，便可支取王某名下存款。此时，公证的证明对象已经由王某的签字转为王某配偶、父母、女儿的签字。而不是声明内容。声明人能否凭公证书支取王某存款，由银行决定，因此发生纠纷，与公证处无关。另一方面，公证员在审查王某的住院病历、诊断书后认为，第一，如果不支取该存款，王某无法得到医治，会死亡；第二，王某死亡后，王某的法定继承人为配偶、父母、女儿；依据常理，如果王某的配偶、父母、女儿欲取得王某的存款，可以财产不对王某进行医治，而待王某死亡后，继承王某的方式。此时，当事人申请办理公证的目的，我们公证员可以判断是为了医治王某。而如果我们将并不需要我们承担责任的公证事项拒之门外，可能导致的王某得不到救治的悲剧。
第5篇：司法证明同一论一
司法证明同一论(一)关键词:司法证明/刑事诉讼证明/同一认定/人事同一认定内容提要:同一是人类思维活动的基本范畴，同一认定是人类认识活动的基本方法，也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。传统的同一认定理论把同一认定局限在物证技术鉴定的范畴。实际上，同一认定是刑事诉讼证明的最终目标，同一认定理论对整个案件的司法证明活动都有指导意义。在刑事诉讼中，整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。同一认定的依据是客体特征。同一认定的条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。同一认定的基本方法是特征排除法，包括直接排除法和间接排除法。同一认定的基本步骤包括对客体特征或诉讼证据的分别审查、比较审查和综合审查。同一认定理论是刑事诉讼证明的基本原理之一。司法证明活动中的认识论是在理论和实践两个方面都具有重大意义的问题，也是非常深奥且充满思辩的问题。近年来，国内学者对这一问题进行了广泛深人的研讨，并取得了可喜的成绩，特别是在司法证明的事实观、客观真实与法律真实的关系等问题上。1]在本文中，笔者试图运用同一认定理论，从刑事诉讼证明目标和方法的角度探讨司法证明认识论的问题，实为抛砖引玉，并求教于各位专家学者。
一、“人事同一认定”是刑事诉讼证明的最终目标，而且贯穿于整个案件的证明过程之中（一）同一认定的概念 同一认定是犯罪侦查学和物证技术学中的一个专门术语，指依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动。例如某地发生一起人室盗窃案，侦查人员在现场上发现了作案人留下的鞋印和撬门痕迹，后来在犯罪嫌疑人处提取到一双鞋和一根撬棍，经过检验和比对二者的特征，认定该嫌疑人的鞋和撬棍就是在盗窃现场留下鞋印和撬痕的鞋和撬棍。这就是同一认定。
作为一种理论，同一认定是在千百年的司法实践中产生和发展起来的。2]但是作为人类认识客观事物的基本方法，同一认定则普遍地存在于人们的日常生活之中。例如一个人到飞机场接朋友后开车回家。在这一过程中，他在机场出口处认出朋友是同一认定；到停车场找到自己的汽车也是同一认定；开车找到自己的家门还是同一认定。每个人在自己一天的生活中，都可以发现许许多多的同一认定。
从一定意义上讲，同一认定是人类生活的需要，特别是社会生活的需要。在自然界中，离开同一认定这种认识方法，人们就无法把握具体认识对象的特定属性，就无法把某个客体从某类客体中区分出来，就无法区分这棵桃树和那棵桃树，这只黄羊和那只黄羊。在社会生活中，离开这种认识方法，人们的交往对象就都变成了没有个体性的种类人，即不分张三李四的女人和男人。诚然，万事万物既有个体属性也有种类属性。如果说在自然界中物的种类属性比个体属性更为重要，人们在吃桃和羊肉的时候可以不去过问其来自于哪棵桃树或哪只黄羊，那么在社会生活中个体属性就变得非常重要了，因为没有个体性的社会生活是不可思议的，人们恋爱、结婚、养育、以及作为社会成员交往的对象都是特定的人，不是只有性别差异的男人和女人。
理解同一认定的概念，首先要准确把握“同一”这两个字的含义。从哲学上讲，同一是表示事物或现象同其自身相等同的范畴。同一并不等于相似，但是同一和相似之间又有密切的联系，因为认识同一往往是从相似开始的，同一认定也必须以客体特征的相似性为基础。同时。客观事物的同一性与差异性也有密切关系。正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的，“同一性自身包含着差异性……与自身的同一，从一开始就必须有与一切别的东西的差异作为补充，这是不言而喻的。”3]由此可见，同一认定既要考虑事物自身的差异和变化，也要考虑此物与彼物的差异。
众所周知，客观世界的万事万物之间既存在着差异性，也存在着相似性。而且在不同客体之间，差异和相似的程度亦有所不同。例如，双胞胎之间的差异一般要小于其他人之间的差异；同类案件之间的相似程度要大于不同类案件之间的相似程度。但是，无论两个案件多么相似，依然是两个。一对孪生姊妹可以相似得让亲友难以分辨，但她们终有差异，终究不是同一个人。由此可见，同一的对象只能是客体自身，张三只能和张三同一，某杀人案件也只能和该杀人案件同一。诚然，任何事物的自身同一都不是僵死和丝毫不变的，而是包含有自身差异和变化的同一。
其次，同一认定的客体必须在人们的认识过程中出现过两次或者两次以上。世界上的事物都具有自身同一性。这支枪就是这支枪，跟其他任何枪支都有差异；这个案件就是这个案件，跟其他案件都不能同一。但是，客观事物固有的同一性何必要我们去加以认定？或者说，究竟在什么情况下才会产生判断客体是否同一的问题？对这个问题的回答是：客体必须在主体的认识过程中出现过两次或者两次以上。例如某地发生一起盗窃案，该案的作案人就是第一次出现的客体；后来侦查员找到嫌疑人，这嫌疑人就是第二次出现的客体；同一认定就是要判定这两次出现的客体是否同一个人。而且，客体第一次出现时必须留下可供人们识别的特征反映体，如手印、足迹、字迹、血痕、毛发等。这些特征反映体也就是案件中的证据。
如果某客体仅在人们的认识过程中出现一次，那就不会产生认定是否同一的问题。例如，侦查人员在一起人室盗窃案件的现场上发现了一个工具撬压痕迹，这说明在他们的认识过程中已经出现了一个客体，即在现场留下撬压痕迹的工具。但是侦查人员一直没有找到嫌疑工具，也就是说那客体没有第二次出现，因此就不会产生同一认定的需要。又如某地发生一起盗窃案，但是当事人没有报案，公安机关也没有发现，该案件根本没有进人司法程序，因此也就不会产生认定是否同一的问题。
（二）同一认定的对象
在司法证明活动中，同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解，例如，通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人；通过交通事故现场的轮胎痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆；通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。笔者早在十年前就曾对人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定的问题进行过研讨，4]本文将重点讨论事件同一认定的问题，因为事件作为同一认定的对象，具有较大的特殊性。
就同一认定的认识活动而言，事件也必须出现过两次以上。不过，其第一次出现一般都是在客观世界或现实世界中，即曾经发生的案件，如某时某地发生的杀人案；第二次出现则是在人们的主观世界或虚拟世界中，即当事人所主张的事件或者用证据表明的案件，如公诉方用证据在法庭上“描绘”或“演示”出来的杀人案。明确这一点，对于研究事件同一认定的规律和方法具有重要意义。
对司法人员来说，刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性，一去不复返，所以过去的事件不可再现，也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实，那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。由此可见，作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”，在空间上具有“虚拟性”。这两性就决定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的，而且是抽象的，其难度是超乎寻常的。至于在有些案件中，当事人主张的事件根本没有发生过，纯属假案或虚拟事件，那么，同一认定也就成了无本之木，自当别论。（三）“人事同一认定”
虽然刑事案件多种多样，但是司法证明所要解决的问题归根到底只有两个：其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生；其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定，即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实。后者属于人身同一认定，即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。由此可见，刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定，可以简称为“人事同一认定”。
运用证据证明案件事实是一个同一认定的过程。在这一过程中，司法证明活动的核心是“人事同一”。无论这个证明过程多么漫长，多么复杂，其最终目标都是要证明被告人是不是实施了特定犯罪行为的人。当然，在不同案件中，司法人员实现这一目标的过程和途径有所不同。概括而言，刑事案件中的司法证明有两种基本途径或基本形式：其一是从事到人的证明过程；其二是从人到事的证明过程。
所谓从事到人的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“事”，即案件，然后再去寻找并认定“人”，即作案人。在这种情况下，证明活动主要围绕谁是作案人的问题进行。例如，侦查人员在某地发现一具女尸，经法医检验确定为他杀，于是，侦查工作便要查明究竞谁是杀死该女人的凶手，证明活动也以此为基本线路。所谓从人到事的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“人”，即嫌疑人，然后再核实是否有其“事”，即犯罪事实。例如，侦查机关接到某人贪污公款或收受贿赂的举报之后，调查工作便主要围绕是否确有贪污或受贿的事实来进行。在这种情况下，侦查工作主要围绕“事”展开，但证明活动最终仍然要达到“人事同一”。
同一认定贯穿于每个刑事案件的证明过程之中。其中，既有对整个案件和作案人的大同一认定，也有对某个案件事实要素的小同一认定和种属认定。而且案件中的大同一认定往往就是由多个小同一认定和种类认定组成的。例如在一起杀人案件中，侦查人员在现场上提取了足迹、弹壳、血痕、毛发、纤维等物证，鉴定人员对现场足迹和嫌疑人的鞋进行了同一认定；对现场弹壳和嫌疑枪支进行了同一认定；对现场血痕、毛发和纤维则进行了种属认定，即认定了现场血痕与嫌疑人的血型相同，现场毛发与嫌疑人的毛发相似，现场纤维与嫌疑人所穿毛衣的纤维种类相同。此外，某证人在案件发生前曾在现场附近看到一辆汽车，经过辨认，他确认嫌疑人的汽车就是那辆汽车。这也是同一认定。根据这些同一认定和种属认定的结论，司法人员最终得出该嫌疑人就是杀人凶手的大同一认定。
在有些案件中，大同一认定可以直接由某些证据完成，而这些证据一般都属于直接证据。小同一认定和种属认定则一般都属于间接证据。作为直接证据的同一认定虽然价值较高，但是也不一定就能保证定案结论的可靠性。例如，被告人的供述也属于直接证据，也需要同一认定，即判断其陈述的案件是否与确实发生的案件同一。即使是有罪供述，也要与通过其他证据查知的案件事实相比较，看是否吻合。由此可见，一个刑事案件的司法证明往往要由多个同一认定和种属认定来完成。这些同一认定和种类认定，或衔接，或并列，或辅佐，或印证，共同构成整个案件的“人事同一认定”。明确“人事同一”在刑事诉讼证明中的地位和作用，可以提高司法证明活动的科学性。
二、同一认定的依据是客体的各种特征，“人事同一认定”的依据是反映案件事实特征的各种证据
同一认定的依据是客体特征，主要有五大类，即客体的形象特征、物质成分特征、运动习惯特征、时空位置特征和气味特征等。据此，我们可以将同一认定分为：依据形象特征的同一认定，如指纹同一认定、足迹同一认定、工具痕迹同一认定、枪弹痕迹同一认定、车辆痕迹同一认定等；依据物质成分的特征的同一认定，如依据遗传基因的化学成分和结构对人体的血液、精斑等进行的同一认定；依据运动习惯特征的同一认定，如笔迹同一认定和声纹同一认定等；依据时空位置特征的同一认定；如场所同一认定和不在犯罪现场的证明等；依据气味特征的同一认定，如警犬辨认等。诚然，这种分类不是绝对的，因为具体案件的同一认定所依据的可能同时包括上述两种甚至三种特征。以上五种特征主要适用于具体的小同一认定，如人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定等。而以作案人和事件为核心内容的大同一认定或“人事同一认定”则具有特殊性，其依据是案件的事实特征及其反映这些特征的证据。虽然社会生活的复杂性和多样性决定了案件事实的复杂性和多样性，但是形形色色的案件都是由一些基本事实要素构成的，这些要素就是案件的特征。这些案件事实要素可以简称为“七何”（英文中的七个“W”），即何事（Whatmatter）、何时（When）、何地（Where）、何情（How）、何故（Why）、何物（Whatthing）、何人（Who）。（一）何事
任何案件都是一种事件，因此都有一定的性质。所谓“何事”，即什么性质的事件，而事件的性质往往有多个层次。例如当我们发现某人死亡时，首先要判断这起死亡事件是正常死亡还是非正常死亡；如果确定为非正常死亡，则要进一步判断它是自杀还是他杀。如果确定为他杀，还要进一步判断它是犯罪杀人还是非犯罪杀人（如正当防卫）；如果确定为犯罪杀人，仍要进一步判断它是仇杀、财杀、情杀还是流氓杀人或激情杀人等。案件发生后，有些层次上的事件性质是已然明确的，有些则需要去推断和查明。准确判断案件的性质，对于司法证明工作的效率乃至成败均有重要意义。（二）何时
任何案件都是在一定时间内发生的，因此时间是案件的重要特征之一。所谓“何时”，指的就是案件的这种时间特征。它有三层含义：其一是某案件在客观世界时间进程中的顺序性，或者说该案件是在什么时间发生的，例如某盗窃案发生于2000年10月20日凌晨2点30分，某交通事故发生于2000年10月25日晚9点21分等；其二是某案件在客观世界时间进程中的连续性，或者说该案件持续了多长时间，例如该盗窃活动持续了40分钟，该交通事故持续了20秒钟；其三是某案件在客观世界时间进程中的关联性，或者说该案件与其他事件的时间关系，例如该盗窃案发生在那天下雨之前，该交通事故发生在司机饮酒之后。在司法证明中，有些案件发生的时间是已知的，有些案件发生的时间是可推知的，有些案件发生的时间是需要查知的；而且有些案件是只知时间点不知时间段，有些案件虽不知准确时间却知其与其他事件的先后关系。无论在何种情况下，案件的时间特征都对证明案件事实具有重要意义。（三）何地
任何案件都是在一定空间内发生的，因此空间也是案件的重要特征之一。所谓“何地”，指的就是案件的这种空间特征。空间表示物体在宇宙中的位置及其与其他物体的相互关系。它具有广延性、三维性、排列性等特征，这是毋庸赘述的。除此之外，案件的空间特征还应包括自然形态特征和社会形态特征。案件空间的自然形态特征主要指案件发生场所的地形、地物、地貌等自然环境和自然因素特征。它对司法证明具有重要意义，因为它往往蕴含着与案件有关的信息。例如公安人员在某河中发现一具溺水死亡的尸体，那么该河流及其周围山林的情况就有可能为查明死者系他杀、自杀还是意外死亡提供依据；如果确定为他杀，还有可能为查找罪犯提供线索。案件空间的社会形态特征主要指案件发生场所的社会属性及其周围环境的政治、经济、文化、宗教等社会背景特征。它对司法证明也具有重要意义。一般来说，案件发生的地点或场所在侦查开始时都是比较明确的，因此司法证明的主要任务不是去查找这些点或场所，而是发掘这地点或场所上与案件有关的各种信息。不过，在有些案件中，查明案件发生在“何地”也会成为司法证明的首要任务，因为办案人员接案时并不知道案件发生的地点或场所，或者那已知的场所并不是案件发生的真正场所或主要场所，杀人抛尸案就是典型的例证。（四）何情
“何情”指的是案件发生时的情况，或者说案件是在何种情况下发生的、是如何发生的，因此又可称为“如何”。它包括案件发生的方式和过程。首先，任何案件都是以一定方式表现出来的，而不同案件的表现方式又有所不同。例如杀人案件与伤害案件的表现方式不同，强奸案件与抢劫案件的表现方式不同，盗窃案件与诈骗案件的表现方式不同，纵火案件与爆炸案件的表现方式不同，贪污案件与贿赂案件的表现方式也不同。严格地说，每一起都有不完全等同于其他案件的表现方式。例如同为杀人案件，其表现方式又有毒杀、枪杀、勒杀、扼杀、闷杀、溺杀、电杀、刺杀、棒杀等。因此，司法证明的任务之一就是查明具体案件的表现方式。其次，每个案件的发生都有其独立且完整的过程，因为每个案件都是由相关人员的一系列行为或活动所组成。查明案件发生的过程也是司法证明的重要任务，因此只有查明案件过程才能对案件有个完整的认识，才能保证结果的准确性。例如在一起人室盗窃案件的调查中，侦查人员应该从作案分子如何准备行窃、如何进人现场、如何实施盗窃、如何逃离现场、如何销赃灭证的整个过程中去发掘案件信息和收集证据，并在整体上把握它们之间的相互关系，从而对案件事实做出完整的判断和证明。（五）何故
“何故”指的是案件发生的原因，或者说案件为何发生，所以又可称为“为何”。它包括案件发生的主观原因和客观原因。前者指案件当事人或行为人的动机和目的，如某人实施贿赂的目的等。后者指促使或导致案件当事人或行为人做出某种决定或实施某种行为的外界因素，如促使某人去实施贿赂的外界原因等。此外，“何故”还可以指造成案件后果的原因，如造成某人死亡的原因等。在司法证明中，查明案件发生的原因或造成案件后果的原因，其实质就是要查明案件中的因果关系。案件中的因果关系具有复杂性和多态性的特点。首先，因果关系的形式是多种多样的，既有一因一果，也有多因多果，既有一因多果，也有多因一果；其次，因果关系的性质是多种多样的，既有直接联系，也有间接联系，既有必然联系，也有偶然联系；再次，因果关系的组合也是多种多样的，即有直链式，也有网络式，既有并联式，也有交叉式。然而，在司法证明中认真查明案件的因果具有非常重要的意义。一方面，查清案件中的因果关系往往是正确认定案件事实的关键。另一方面，案件中的因果关系还可以为查明未知事实提供线索乃至桥梁。例如在杀人案件中，根据现场情况和证人陈述确定杀人动机为复仇、图财或奸情，往往可以明确查找作案人的范围和收集证据的方向。总之，查明案件中的因果关系应该是司法证明的重要任务之一。（六）何物
任何案件都发生在客观物质世界之中，因此都会涉及一定物体。所谓“何物”，即与案件有关的是什么物体。根据这些物体与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的标的物，如诈骗案件中骗取的财物等；第二类是案件中的使用物，如杀人案件中使用的凶器等；第三类是案件中的关联物，如盗窃现场上遗留的作案人衣物及有关痕迹等。由于这些物体都以不同方式记载着与案件有关的信息，所以查找这些物体并译释其蕴含的信息对查明案件事实具有重要意义。在大多数情况下，这些物体都会成为案件中的物证，成为司法证明的重要依据。（七）何人
刑事案件一般都是以人的行为为中心的。离开了人，任何案件都失去了其存在的基础和意义。所谓“何人”，即与案件有关的是什么人。根据这些人与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的当事人，如刑事案件中的被告人和受害人；第二类是案件中的关系人，如刑事案件中被告人或受害人的亲友；第三类是案件的知情人，他们虽然与案件当事人无利害关系，但是了解与案件有关的情况，如交通事故的目击人、发现无名尸体的报案人等。他们一般都可以成为案件中的证人。如果关系人了解案件中的事实情况，他们当然也就是案件中的证人。查明“何人”可以收集与案件有关的信息或证据，这是不言而喻的。在刑事案件中，查明“何人”往往是司法证明的中心任务。
司法证明的根本任务是识别案件特征，认定案件事实。而案件的事实特征都必须通过各种各样的证据才能反映到主体的认识活动中。“人事同一认定”就是通过审查这些证据，看其是否正确、准确地反映了案件特征，然后再对这些特征的价值进行评断，看其能否达成“人事同一”。由于“人事同一认定”必须以案件的事实特征为基础，而认识这些特征的中介是各种证据，所以“人事同一认定”的依据就是案件中的证据。三、同一认定的科学性必须建立在具体条件的基础上，这些条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性
事物之间的个体差别是同一认定的客观基础，如果没有这种差异性，同一认定便无从谈起。刑事案件都是各不相同，世界上没有完全相同的两个案件，因此每个案件都是特定的，都是仅与自身同一的。但是，就司法证明而言，案件的特定性必须通过具体特征表现出来，同一认定必须通过对客体特征的识别才能实现。而且，任何同一认定所实际依据的都不是客体的全部特征，只是一部分特征的组合。换言之，司法人员在刑事诉讼中使用的只是案件事实的部分证据，不是全部证据。有些潜在证据没有被发现或提供；有些证据则由于某中“瑕疵’，而未准进入诉讼程序。因此，我们在研究同一认定问题时，必须具体考察这些经法律认可的证据或特征组合是否具备了同一认定所要求的条件，包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。
（一）特征组合的特定性（证据组合的唯一性或排他性）由于同一认定要对客体进行个体识别，要把某个客体与所有其他客体区分开来，所以其依据的特征组合只能出现在一个客体上。换言之，每个同一认定所依据的特征组合必须具有特定性。由于案件的特征是通过证据来识别和认定的，证据组合可以代表特征组合，所以就刑事案件的“人事同一认定”而言，这种特定性则表现为证据组合的唯一性或排他性。下文所说的特征一般都可以理解为证据，但是为了减少赘语就不再重复了。具体来说，特征组合的特定性是由以下三个方面的因素所决定的。1.特征的数量
理论和实践都已证明，特征的数量越多，特征组合的特定性就越强，该特征组合出现重复的可能性也就越小。当特征达到一定数量时，该特征组合就不可能出现重复，于是该特征组合就具备了同一认定所要求的特定性。由此可以得出特定性的第一条定律：特征的数量与特征组合的特定性成正比，或者说，与该特征组合出现重复的可能性成反比。
在考察特征数量时，我们既要考察该类客体所具有的特征种类数量，也要考察具体特征反映体上出现的特证数量，例如指纹一共有多少种特征，以及作为鉴定对象的手印上一共出现了多少个纹线特征。2.特征的质量
任何特征都有一定的质的规定性。这种特殊的规定性正是一个特征得以区别于其他特征的依据。但是对不同特征来说，这种质的特殊性也有所不同，有的特殊性表现突出，有的则表现不太突出。这就形成了特征质量的高低不同。例如，同样是指纹特征，“小钩”、“小桥”、“小眼”等细节特征的质量就高于“起点”和“终点”等细节特征的质量。对同一认定来说，不同质量的特征在特征组合中的特定性价值也有所不同。当特征组合的特定性表现为一个不变的定量时，该组合中每个特征的质量愈高，该组合所要求的特征数量就愈低。特征的特定性价值是由该种特征在客体上的出现率所决定的。一般来说，出现率越高，价值就越低；出现率越低，价值就越高。“物以稀为贵”的原则在这里也适用。例如斗型纹在我国人口中的出现率约为50%，而弓型纹的出现率仅为2.5%。作为一个指纹特征来说，弓型纹的特定性价值就高于斗型纹。由此我们可以总结出特定性的第二条定律：特征的质量与其特定性价值成正比；在特征组合的特定性不变的情况下，特征的质量与特定性所要求的特征数量成反比；特征的特定性价值是由其出现率决定的，而且与其出现率成反比。3.同类客体的数量
所谓同类客体的数量，就是指该特征组合可能出现重复的客体范围。例如指纹特性组合可能出现重复的范围就是人类的总数；某种鞋底花纹特征组合可能出现重复的范围就是那种鞋的生产总量；某类案件特征组合可能重复的范围则是该类案件的发生灵敏量。同一认定所要求的特定性与特征组合可能出现重复的范围大小有密切关系。一般来说，范围越大，同一认定对特定性的要求就越高，对特征的数量和质量的要求也就越高。换言之，同样的特征组合，在较大的客体范围内无法使客体特定化，但是在较小的范围内就可以使客体特定化。当然，从另一个角度来说，范围的缩小往往也就意味着特征的增加，只不过是该特征组合之外的特征而已。由此我们可以得出特定性的第三条定律：特征组合出现重复的范围大小，与同一认定所要求的特征数量和质量成正比。
第6篇：论证明标准的概念一
论证明标准的概念(一)摘要：证明标准的概念是统一且深入探讨证明标准问题的前提，有助于理清证明标准的性质、范畴以及与其他相似概念相区别等问题。文章结合学理与实践需要深入分析了各种证明标准概念，辨明了证明标准概念的外延与内涵，最后给出了一个科学而具有丰富意蕴的概念。关键词：证明标准；概念；外延；内涵
证明标准的概念是研究证明标准问题的起点，也是被国内法学界所忽略的一个重要话题。一些学者甚至认为证明标准概念已在学术界取得了基本一致的认识，没有太大的争论。其实这是一个误区。证明标准概念不仅非常凌乱不统一，而且导致了在后续研究的范畴、对象上发生重大差异，进而妨碍了对相关议题的更深层次探讨。本文较深入地辨析了证明标准的概念、内涵、外延，最后给出了证明标准的概念，以期抛砖引玉。
一、证明标准的基本语义与概念比较（一）证明标准的基本语义如果对“证明标准”一词作机械理解，我们首先可以将其分成“证明”和“标准”。首先来看“证明”。我国古代并没有“证明”这一词组。在现代汉语中它具有两种词性：一是作为名词，表示用来证明某事或某项活动的内容，往往体现为一种形式，如证明信、证明书等等；二是作为动词，表示以某项活动或动作来说明、证实人或事物的可靠性或真实性，往往表现为一种积极的外部行为。在“证明标准”词组中，证明是动词，指的是“证明”这一活动。“证明”一词运用于诉讼中被称为诉讼证明。诉讼证明就是指运用证据去证明案件事实，以求诉讼请求得到法庭支持。“标准”一词在《法学辞海》中被解释为：“规范、样板”。韩愈《伯夷颂》：“夫圣人乃万世之标准也。”而在《词海》一书中，“标准”被解释为“衡量事物的准则”。当然，不管“标准”是准则，还是规范或样板，它总是在被作为衡量事物的尺度意义上来加以理解和运用的。更确切地说，它是一种“界线”。界线之上则是超过标准或称为符合标准；界线之下就是低于标准或称之为不符合标准，通俗地讲就是“不达标”或“不合标准”。从这里可以看出，标准是一个线性的概念。而线，按照数学原理来说是由点组成的，而点具有无限小的特征，所以实际上不能说处于或等于标准，而只能说符合标准，超过标准或低于标准。把“证明”与“标准”结合起来，“证明标准”在汉语语词上就是指诉讼证明应当达到的一个状态，整个词组是一个名词词组。（二）证明标准的概念比较汉语是一门独特而美妙绝伦的语言，同一个词组在不同语境中可能具有多重语义。研究证明标准的概念不能仅仅辨析其基本语义，还应当在法学语境中进行多种概念的比较，这样才能真正认识这一词组。
在法学语境中，证明标准概念差别非常之大。如果认可证明标准即是证明要求，则我国最早的证明标准概念出现在陈一云教授主编的《证据学》一书中：“诉讼中的证明任务，或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。”很明显，这一概念混淆了证明任务、证明要求、证明程度与证明标准，是非常粗浅的。后来随着法学研究的不断深化，证明任务和证明要求被区分开来，于是这一定义遭到了否定。然而，与此同时证明标准的概念也逐渐多了起来，本文按照其与其他相关概念的关系区分为三类。
第一类概念认为证明标准与证明要求密切相关甚至等同，主要有如下代表性的概念：1.证明标准，是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。
2.证明要求，又称证明标准，证明任务，法定的证明程度，证明度等，是指按照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明所要求达到的程度或标准。证明所要解决的问题是确认在何种证明状态下可以采取某一诉讼行为，启动某一诉讼程序或者实现某一诉讼结果，这种证明状态体现为一定质的和量的证据所能达到的揭示全部或部分案情的明晰程度。
3.诉讼中的证明标准是指诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。4.刑事证明标准，又称证明程度、证明要求，是指刑事诉讼中证明主体运用证据证明案件待证事实所需达到的程度要求。
5.证明要求与证明标准有关。证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，证明标准则是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。
第二类概念认为证明标准与证明责任紧密相关甚至等同，主要有如下具有代表性的概念：6.刑事诉讼中的证明标准，又称证明要求，是指公安司法人员运用证据证明案件事实应达到的程度，即证明达到什么程度，方可进行某种诉讼活动或作出某种结论，其证明责任方可解除。7.什么是证明标准？它指的是负担证明责任的人提出证据对案件事实加以证明所要达到的程度，它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。……所以，证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同角度就同一个诉讼现象进行考察所得出来的不同概念。
第三类概念突出地强调了证明标准的特性或其独特性，认为：8.排他性是刑事诉讼的证明标准。
9.证明标准指法律规定的司法人员运用证据证明待证事实所要达到的程度。
由上可见，有关证明标准的定义可谓仁者见仁，智者见智。除了在证明标准是“证明案件事实所应达到的程度”这一点上达成共识之外，分歧非常大：首先，在外延上没有把证明标准、证明要求和证明责任三者区分开来。这使得证明标准的范畴变得模糊不清，无法与其他法律概念相区别。其次，证明标准的内涵不清。比如，上面所列举的概念在证明标准的主体、内容、客体以及性质等内涵问题上发生较大分歧甚至冲突。众所周知，如果一个概念的内涵与外延发生紊乱，就无法理解，更不具有可操作性。对此，下文将先后辨析证明标准概念的外延与内涵，为证明标准下概念奠定坚实的基础。
二、证明标准概念之外延任何一个概念都具有内涵与外延两个结构组成部分。其中，外延就是指具有概念所反映的本质属性的对象类，通常也可以叫做概念适用范围。由于证明标准在外延上只是与证明要求和证明责任概念发生混乱，下面本文仅就这两个方面分别进行阐述，以求达到郭清证明标准概念外延之目的。（一）证明标准与证明要求证明标准是否等同于证明要求？我们首先可以从“要求”的基本含义来理解。“要求”，在《现代汉语词典》中被赋予两种含义：“①提出具体愿望或条件，希望得到满足或实现：要求转学；严格要求自己。②所提出的具体愿望或条件：满足了他的要求；符合规定的要求。”在①中，“要求”是动词，与证明要求中的“要求”的名词属性不同；而“要求”在②具有“愿望”或“条件”两种含义。其中，“愿望”指的是一种心理活动，也不是我们所说的证明要求中的“要求”，因为证明要求是一些法律条件，而不是心理活动。显然，“证明要求”与“证明条件”的含义接近。反过来，我们再来比较证明标准与证明条件，一目了然地是，两者完全是“风马牛不相及”。当然，这只是从语义上进行的解析，在法律专业领域并不一定成立。下面，我们将在法律专业术语的意义上进行另一番分析。从上文列出的证明标准的第1个定义来看，我们可以采取提取句子主干成分的办法，把它缩短为：“证明标准是要求。”显然，这个句子在内部逻辑上说不通，是个病句。套用第2个定义的话来说，“证明要求所要解决的问题是确认在何种状态下可以采取某一诉讼行为，启动某一诉讼程序或者实现某一诉讼结果……证明状态体现为一定质的和量的证据所能达到的揭示全部或部分案情的明晰程度。”这正说明证明要求所关注的是证明活动的内容。由此可见，证明标准与证明要求是包含与被包含关系，前者是证明要求的一个内容，两者有着非常大的区别。具体说来主要是以下几个方面：1.性质不同证明要求具有明显的主观性；而证明标准具有客观性。具体说来，证明要求往往由多项具体内容组合而成，在诉讼证明主体的灵活掌握之下形成一联串的证明活动。证明标准则只是一种尺度，更准确地说是一把抽象意义上的尺子，用来衡量这些具体的证明活动。它既不容过分夸大，也不容过分缩小，具有较强的客观性。
2.内容不同证明要求比较抽象、笼统，而证明标准相对具体。比如，证明要求只是概括地提出诉讼证明活动要达到客观真实或是法律真实的程度，但在何种类型的案件中应当达到何种程度，则它在所不问，而是由证明标准来解决。相反，只有通过诸如证明标准等证明要求的具体内容，诉讼证明活动的证明要求才能实现。
3.导致的结果不同证明要求导致的结果是证明责任的分配，证明标准导致的是实体责任的承担。这可以用一个案例来说明。比如在民事诉讼中，甲举证证明某年某月某日他在乙的三层小洋楼下经过时被楼上掉下来的花盆砸伤，当时乙、丙和丁等三人正在阳台上激烈争吵，而花盆不知是谁不小心碰落的。按照《民法通则》第126条的规定，甲的损害赔偿承担责任首先应当分配给乙、丙、丁三人。该三人中的任何一人若想摆脱此责任就必须证明自己无过错，这是民法中过错推定责任规则设定的证明要求。与证明要求不同的是，证明标准只过问事实的清晰程度。在本案中，甲只须证明自己的伤害是乙家的花盆砸伤的就可以提出赔偿请求；而对甲的损害赔偿责任首先应当认定由乙、丙、丁三人来承担；如果三人都不能证实自己无过错，则责任由三人共同承担；如果三人中某人能够证实花盆不是他碰落的，则可以以他已达到了相应的证明标准，不承担损害赔偿责任。可见，本案中证明要求导致证明责任的分配，而在证明责任的基础上，证明标准是确定甲、乙、丙、丁各自是否承担损害责任的最直接依据。（二）证明标准与证明责任区分证明标准与证明责任远远没有区分证明标准与证明要求困难，因为大多数学者并没有把两者完全混同起来。但是由于这两者的关系非同寻常，故而区分两者更有利于理清证明标准概念的外延。本文以为这两个概念存在以下区别：1.在诉讼法中的地位不同证明标准是诉讼证明主体按照法律规定证明案件事实所应当达到的程度。这一尺度的意义在于衡量当事人的证明活动是否达到了法律规定的胜诉的标准：越过这一标准，当事人的诉讼主张就会得到法庭的支持；相反，则将承担败诉责任。并且相当特别的是，证明标准在许多情况下只针对诉讼的一方当事人而设。比如，在刑事诉讼中公诉人的证明活动惟有达到相应的证明标准法庭才会判决被告人承担刑事责任；相反，被告人无须承担自证其罪的责任与义务，“案件事实清楚，证据确实、充分”反而可以成为其一个摆脱刑事责任追究的积极抗辩理由。可见，在诉讼过程中证明标准是法庭的判决依据，是形成判决的前提条件，必不可少。
而证明责任的诉讼法地位则不同。“证明责任的设置与当事人的提供证据责任没有任何关系，即不论当事人在诉讼中是否实施了提供证据行为，也不论当事人是否证明了该要件事实的真伪……，它作为一种法律规定都是存在着的，只是在一个具体的诉讼中，当该要件事实上处于真伪不明时，它才被实际运用。”可见，证明责任虽然在立法上不可少，但是它并不是在每一个案件中都实际性的起作用的，从而不是判决的必然前提。原因就在于证明责任的实质性依据有多样性，证明责任的分配问题不是正确的实质性依据问题，而是一个立法者的抉择取舍问题。
2.内涵不同证明责任是一种风险分配和责任承担机制，当法律在案件事实真伪不明时，是对当事人证明义务的一种风险分配。分配的结果将决定是由原、被告或是第三人来承担证明义务，证明不能承担不利益的裁判后果。这说明证明责任至少有两部分内容：一是具体事项的证明义务由谁来承担；二是有证明义务而不承担或承担不能的承担败诉风险。而证明标准是一个工具，它的功用是衡量证明义务人对案件事实证明所达到的清晰程度。是10%，49%，51%，70%，还是90%以上？这才是证明标准所规制的内容。可见证明标准与证明责任的内涵根本不一致。
3.性质不同在性质上说来，证明标准只是衡量当事人诉讼证明活动对案件事实证实程度的一个法律标尺。法官运用什么样的证明尺度去衡量案件事实在现代诉讼中的典型方式有两种：一是依法律规定的程序与形式进行自由证明，达到一定的法律规定性（即形式证明标准）；二是完整的自由心证，即由法官依据自己的良心与理智进行判断（实质证明标准）。至于法官到底如何运用有关证明标准的法律条文或是自由心证法则，则是法官自由裁量权的范围，无论公权力还是私权利都无法介入。可见，诉讼证明标准在属性上是一个相对客观的工具，是法官凭借来衡量案件事实的一把尺子。这把尺子既可能是一个法律规范，也可能是为世人所迷信的公正与良心。但不管它的表现形式如何，但有一点是确定的，即它是相对确定的，并且是可以说服人的。然而，证明责任的性质又是怎样的呢？这一个问题早在西方法学界有过一场旷日持久的争论。权利说认为当事人提供证据是维护自己诉讼利益的一项权利，证明责任在法律上是一种权利；义务说认为，提供证据责任是促使一方当事人提供证据证明其主张，如果当事人不能提供证据以证明其主张将会承担不利的裁判风险。故而，提供证据是当事人的义务。而创造出“证明责任理论研究的休止符”的德国学者汉斯。普维庭教授认为，现代证明责任从性质上来说是对真伪不明的法律风险的分配。其实，上文表明，不管证明责任的性质到底如何，总之，它与证明标准的性质根本不合拍。
证明标准在外延上的混乱局面基本上与证明要求与证明责任概念相混淆而产生的，区别开来三者也就基本上扫清了证明标准概念外延上的混乱局面。
三、证明标准之内涵上文基本厘清了证明标准概念的外延，然而，证明标准到底是什么？这是证明标准概念的核心问题。依据前文中的9个概念，只是在证明标准是法律标尺的属性问题上有了一个共识，即是一个“度”的问题。但是，这是由谁来操作的度（主体问题）？是一个关于什么的度（客体问题）？是一个什么样的度（内容问题）？这些内涵问题一直没有一个一致的答案。下面我们逐一进行分析。（一）证明标准的主体谁是证明标准的主体？迄今为止法学界并没有给出一个令人信服的答案。从前文所罗列的概念看来，似乎下列人员都可以成为证明标准的主体：司法人员、诉讼主体、证明主体、公安司法人员、负担证明责任的人。显然此种状况是非常不利于证明标准问题的深入研究的。本文认为，研究证明标准的主体应当从诉讼证明开始，因为诉讼证明是证明标准的上位概念。
第7篇：简论行政诉讼证明标准新版
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简论行政诉讼证明标准(2017最新)
我国刑事、民事和行政三部诉讼法都要求对案件事实的认定作到事实清楚，证据确实、充分，但在条文上没有规定 证明标准”。笔者认为，这种规定只是表明诉讼所要达到的证明目标—追求的是客观真实，而非过程。现在，较统一的认识是：审判的过程是追求客观真实的过程，但是否符合客观事实绝非是裁决正确与否的标准。三种性质诉讼的结果对败诉方要承担的法律责任的严厉程度不同，三大诉讼的证明标准不可能也不应该是同一的；而且作为我国三大诉讼之一的行政诉讼在案件的当事人、审查的范围等方面与刑事诉讼、民事诉讼有着很大的不同，其证明标准也就理应有着自己的特点。
《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施初期，行政诉讼案件有了自己的诉讼规则，但这些规则仅是粗线条的操作步骤，远未象刑事、民事诉讼那样，形成自己特有的诉讼理念，特别是在证据的审查规则方面，仍处于模糊状态。随着审判实践的发展，最高人民法院先后制定了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com 在诉讼证据的提交、分析、采纳方面对行政审判起到了一定的帮助作用。2002年6月4日，最高人民法院又通过了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，并于2002年10月1日起施行。这个规定虽然对行政诉讼证据作了较为详细的规定，但仍未就证明标准作出明确的规定。由于行政管理活动的广泛性及管理事务的多样性，决定了行政案件所涉及的行政行为的模式性质差异较大，法院在审查具体行政行为的合法性时，不能简单地采用单一的标准。实践中，对具体行政行为各要素的合法性证明标准很难把握，差异较大。
一、行政诉讼证明标准概述
证明标准是证据法中的基本问题，又称证明要求、证明任务、证明程度，指证明主体为了实现其证明目的，在证据的质和量上应达到的程度，是对证明对象的范围和证明所达到程度的界定。行政诉讼证明标准，是指在行政案件中依据行政诉讼规则的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，具体包括行政诉讼证据应达到何种质和量的要求。人民法院查明案件事实，作出裁判的过程就是对各方当事人提交的证据材料依据一定的规则进行判断，然后根据采信的证据演绎出一种事实，这种事实叫法律事实。采信证据的过程从大的方面讲包括举证责任的分配、举证的期间、举证的范围、所举证据的形式、非法证据的排除、无效证据的否定、举证责任的转换等方面。法官针对不同的行政争议运用相应的规则综合分析、运用当事人提供
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赢了网s.yingle.com 的各种证据，显示出真正”的客观事实，裁判是否公正就体现在规则运用是否科学、合理，采信证据的过程是否正确。
从当事人的角度来理解，行政诉讼证明标准首先是行政诉讼当事人履行举证责任、证明其诉讼主张成立的标准，它与行政诉讼主体、举证责任、诉讼主张和诉讼后果紧密联系。从审判人员角度来理解，行政诉讼证明标准是法官对行政诉讼当事人证明的案件事实形成确信的标准。当事人是否切实履行了其举证责任，最终的衡量标准是法官是否被说服，是否形成了内心确信。行政诉讼证明标准是法官在审理行政诉讼中，主观理念正确认识客观事实的必然要求。
二、行政诉讼证明标准的特点
行政诉讼的客体是具体行政行为，它对行政相对人的利益和公共利益的影响是复杂的，甚至直接涉及行政相对人的人身权。相比较之下，行政诉讼对公共利益和个人利益的影响的严重程度要高于民事诉讼，低于刑事诉讼。因此，行政诉讼的证明标准不必象刑事诉讼那样严格，也不能象民事诉讼那样低，应当处于中间地带。但是，具体行政行为的多样性决定了行政诉讼对象的多样性，因此，行政诉讼不能采用单一的证明标准。与民事诉讼证明标准、刑事诉讼证明标准相比，行政诉讼证明标准具有以下特点：
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赢了网s.yingle.com（一）行政诉讼证明标准具有灵活性
最初，由于行政诉讼被告负举证责任是基本原则，一般认为，举证责任完全有被告承担，而原告及第三人则无需举证。随着行政法治的完善，行政行为日益复杂，当事人的诉讼技巧不断提高，越来越多的推进责任和说服责任出现在行政诉讼中。另外，当原告和第三人处于不同的利益位置时，所举证据与被告所举的证据交织在一起时，孰轻孰重、如何取舍难以判断。实践表明，行政诉讼证明标准与行政案件的具体性质和严重程度成比例关系，行政行为对当事人的影响越重大，证明标准应当越高；在同一案件中说服责任的证明标准要高于推进责任的证明标准。行政诉讼证明标准的灵活性表明，证明标准应当因行政案件的性质不同而异、因实体、程序的不同而异、因举证责任的不同而异。如果将行政案件的证明标准单一化或模糊化显然不符合行政管理模式的实际情况。
（二）行政诉讼证明标准具有中间性
民事诉讼当事人一般处于对等的位置，而刑事诉讼当事人之间完全处于不对等的地位。因此，与他们的诉讼地位相对应的证明责任是优势证明标准和排除合理怀疑的证明标准；而行政诉讼当事人之间的地位是复杂的，从行政法律关系的角度来讲，官强于民；从诉讼权利的角度讲，官劣于民。这种复杂的力量对比关系决定了行政诉讼当事人的法律咨询s.yingle.com
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（三）行政诉讼证明标准具有变化性
如前所述，行政行为的模式复杂多样，其行为要素也有很大的区别，行政法律关系中的当事人所享有的权利、承担的义务不同将导致诉讼中的诉求及举证责任不同。行政法律关系中，相对人所享有的权利是多方面的，相对人行使的范围和程度以及受到保护的范围和程度不同，都对诉讼中各方的举证责任产生影响，相同性质案件的证明责任往往有别，有的案件只存在一种证明责任，而有的却同时存在针对不同的方面承担不同证明责任，加之不同的证明责任因推进责任的不同而出现秩序上的先后时，证明标准就变的更加复杂。因此，行政诉讼证明标准具有变化性。
（四）行政诉讼证明标准具有审查性
行政诉讼当事人在举证证明被诉具体行政行为合法性时，其立场是追
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三、行政诉讼证明标准探讨
基于上述行政诉讼证明标准与刑事、民事诉讼证明标准的不同的特点，行政诉讼的证明标准应当以采用明显优势证明标准为原则，以优势证明标准和排除合理怀疑”证明标准为补充的证据制度，除法律另有规定外，法庭一般应当适用明显优势证明标准认定案件事实。
（一）优势证明标准—适用民事诉讼证明标准
民事诉讼主要解决的是平等主体之间的权利义务纠纷，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。民事诉讼的证明标准一般采用优势证明标准。所谓优势证明标准是指：法庭按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。行政诉讼中优势证明标准是指：法庭按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。此种证明标准一般适用以下几类案件：
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赢了网s.yingle.com1、涉及财产权或者人身权的行政裁决案件。
因为财产权和人身权争议的行政裁决案件是指行政主体以居中的身份裁决两造之间发生的民事纠纷的行政行为。因为行政裁决的客体是民事纠纷而非行政争议，所以在民事诉讼中采用的优势证明标准在行政裁决案件中具有充分的可行性。这里的优势”是指一方相对人提供的证据较另一方相对人提供的证据更有说服力和证明力。但是行政诉讼审查的是行政裁决这种行为的合法性，这时的民事纠纷已非单纯的民事诉讼中的民事纠纷，而是经过了公权力作用的民事纠纷，所以行政机关对其判断结果的证明标准比同等情况下进入民事诉讼时一方当事人的证明标准更高一些，行政机关对两方证据本身的差量而非份量进行的这种判断应有充分的依据。
2、不作为案件。
对起诉被告不作为的案件，根据规定，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，举证责任在原告一方，但原告属于弱势群体，而行政机关往往缺少完备的受理登记制度，原告举证难度大，对此问题的证明标准，从原告的角度讲，应该适用优势证明标准，即只要提出其曾经提出过申请即可，而被告所履行的说服责任显然高于前者。所以，这类案件中对原告要求的优势证明标准，便于最大限度的法律咨询s.yingle.com
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3、行政附带赔偿案件。
行政附带赔偿案件的争议是原告对被诉具体行政行为造成损害的事实及赔偿数额提供证据，双方的争议性质基本和民事案件相同，并且行政相对人对赔偿请求等同于相应的民事权利，行政相对人有权处分其赔偿请求权，因此对行政附带赔偿案件也应当适用优势证明标准。
（二）排除合理怀疑标准—适用刑事诉讼证明标准。
刑事诉讼主要是要保证准确、及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。刑事诉讼采用的证明标准一般是排除合理怀疑”或者超出合理怀疑”的证明标准，这是司法证明程序中要求最高的一种证明标准。所谓排除合理怀疑”证明标准，是指案件主要事实均有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。这里的怀疑”是一种两可或多可的意识状态，具有正常理智的人、一般的人在选择其中一种时不能排除其他种的可能性和可行性。刑事诉讼之所以采用这么高的证明标准是由刑事诉讼的目的所决定的，它既要惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究。在行政诉讼中适用排除合理怀疑标准的主要原因是，行政行为本身是一个多层次、多角度的行政手段，既包括具有
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赢了网s.yingle.com 一般行政行为特点的行政处理行为，也包括接近于民事行为的双方合意行为，甚至还包括一些比刑事制裁更为严厉的行政行为，例如劳动教养作为人民政府的行政职权，最多可以限制公民的人身自由达三年之久（经延长达到四年），比刑罚中的罚金、管制、拘役都更为严厉。所以在行政诉讼中除了适用明显优势证明标准这一一般标准外，还应当适用排除合理怀疑标准。
对公民、法人及其它组织而言，重大财产权的保护往往涉及到其生存权及相应的其它权利，对重大财产权的保护和对其人身权的保护一样重要，因此在行政诉讼中适用排除合理怀疑标准时应有一个限制性的条件，即必须是对行政相对人的人身权或者财产权益有重大影响。对这种重大影响的权益应当给予的保护程度接近于刑事诉讼法达到的保护程度。排除合理性怀疑可具体适用于下列几种行政案件：
1、限制人身自由权的案件。
人身自由权是人最重要的基本权利，在行政案件中，行政机关针对相对人的人身自由权作出的具体行政行为应当受到严格地限制，对其行为合法性证明标准应当采用刑事诉讼证明标准。限制公民人身自由的案件包括传唤和留置措施、行政拘留案件和劳动教养案件。
2、适用听证程序作出具体行政行为的案件。根据行政处罚法、行政
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赢了网s.yingle.com 许可法的规定，涉及吊销营业执照、责令停产停业、处以较大数额罚款的行政处罚、有限自然资源等重大行政许可的事项，是对相对人的财产权有重大影响的事项，行政机关在作出处罚决定或许可决定之前应当赋予相对人或利害关系人听证权，这是对行政机关提出的较一般程序要高的程序性要求。应此，对适用听证程序作出的行政案件适用较高证明标准符合行政法治的要求。
3、要求人民法院作出变更判决和履行判决的案件。人民法院能够作出变更判决的案件一般是行政机关对平等主体之间作出处理决定的案件，人民法院对此类案件的被告所要求的证明标准原本应适用优势证明标准，但当一方当事人要求人民法院作出变更判决，以法院的判断取代行政机关的判断时，应当以较高的标准来证明行政机关的裁量确实错误并且没有维持的可能性，此时，人民法院为了及时解决纠纷而行使变更判决权。
（三）明显优势证明标准—行政诉讼的通常适用标准。
行政诉讼解决的是行政机关与公民、法人和其他组织之间发生的不平等主体之间的行政争议，通过审查行政机关作出的具体行政行为是否合法，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。行政审判行使的是司法审查权，是一种权力制约机制，它是对行政权进行规制的机制，因此，在行政诉讼中，被告行政机关
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赢了网s.yingle.com 负有举证责任是基本原则，这就要求行政机关对自己作出的具体行政行为的合法性负有较大的举证责任，与其相对的行政相对人所负的举证责任自然是较轻的，大部分行政诉讼案件的证明标准应当采用比民事案件重、刑事案件轻的明显优势证明标准。采用明显优势的证明标准，就是要求人民法院采用具有明显优势证明力的证据认定案件事实。
在行政法律关系中，由于行政主体是依法享有国家行政管理权，始终处于主导、支配地位，而行政相对人在行政程序中始终处于被管理、被支配地位，只能在法律、法规允许的范围内处分自己的权利。这种地位上的不平等，导致行政主体在处理事务上享有法律赋予的某些特权，调查某些事项较行政相对人更容易，有能力全面调查收集相关证据，以保证其所作出的处理决定事实清楚，证据确实充分。行政相对人也可能提供相关证据，但多数情况下均不如行政主体提供的证据全面、系统。所以，行政诉讼原则上采用明显优势证明标准既符合我国行政诉讼法的立法本意，又能体现公正、公开、公平的原则。适用明显优势证明标准应当符合的要求是：行政机关负主要举证责任及应相对人推进所产生的进一步的说服责任，该证据的证明效力应比另一方当事人提供的证据证明效力具有较大的优势，该优势足以使法庭确信其主要的案件事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。
综上所述，行政诉讼的证明标准应以采用明显优势证明标准为原则，法律咨询s.yingle.com
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