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证明标准的反拨
何继业罗文禄
（四川大学法学院，四川成都 610064）
摘要：证明是诉讼的核心，判断证明成功与否的证明标准便成为人们关注的焦点。然而，何谓证明标准？在基本概念都未达致共识的语境中，建构证明标准谈何容易!主观见之于客观的证明标准不但可欲而不可求，即便建构也难以操作。与其建构不切实际的制度标准，不如另劈蹊径，转化观念，规范、完善主体及程序等相关制度。
关键词：证明标准； 现状； 反拨； 应对
作为一个法治后发达国家，我们正努力建构法律制度、原则以及法律理论。在程序意识与时俱进的今天，证据立法更迫在眉睫。当国人一次次面对诸如杜培武之类触目惊心的案件时，内心俨然升起一股正气，于是乎从内心呐喊：证据制度的建构刻不容缓！证明是诉讼的核心，判断证明成功与否的证明标准亦成为理论界与实务界关注的焦点话题。案件事实是一种客观存在，事实的判定是人的主观认识，主观见之于客观的证明标准究竟是客观的呢？还是主观的？这种标准的建构可能吗？建构证明标准有何实践或者理论意义？笔者就此问题略陈管见，不当之处，敬请方家指正。
一、证明标准的概念辨析
就在国人试图建构切合中国实际的证明标准之时，究竟何谓证明标准？对这个基本概念也未达致共识。有人认为证明标准是指审查证据、认定案件事实的尺度；有人认为诉讼中的证明标准是指法律规定的运用证据证明诉讼的案件事实所要达到的证明程度；还有人认为证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求,也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任等等。诸如此类的说法，笔者就没有必要一一列举。对该概念的分歧，不能怪学者们敬业精神不够，而是这个东西本身就是很难或者根本就不需要说清道明的东西。遍寻现有介绍国外证据的制度的专著，如：美国学者乔恩〃R〃华尔兹的《刑事证据大全》（何家弘译，中国人民大学出版社1993年版）以及德国学者汉斯〃普维庭的《现代证明责任问题》（吴越译，法律出版社2000年版）等都对证明标准问题语焉不详。而赫赫有名的《牛津法律大词典》（光明日报出版社1988年版）里，根本就没有证明标准这个词！
要界定证明标准，首先得厘清“标准”的内涵。“标准”实际上有两种含义：一种含义是指
１衡量事物的准则；另一种含义是指榜样和规范。作为一种衡量的准则，在国人的思维里，证明
标准必须是具体的，而且是外在物化的尺度。就像在体育竞技比赛中的跳高一样，它就是那个跨越的高度，或者说就如高考录取时所划定的那个分数线。标准就是一种事物的质的上限，也是另一种事物的质的下限。在司法实践中，证明标准即为证据充分与证据不足的分界线——线上则为充分，线下则为不足。学者们正在苦苦寻觅的证明标准，实质上就是寻找运用证据证明案件事实达到何种程度就可以确认并据以裁判的那个标准线。若相关证据及其蕴涵的信息等介质通过逻辑思维，综合判定其达到或超越这根标准线，就可说证据充分，或者说事实就是真的了。亦就是说，我们建构的证明标准是能够从客观上判定案件事实的标准。而国外，无论是“排除合理怀疑”还是“内心确信”，皆是强调人的主观判断，这个证明标准不是从客观的角度判定案件事实如何，作者简介：何继业，四川大学国有资产管理处副处长；罗文禄，四川大学法学院教师。
１ 《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第1280页。
而是强调我们从主观心理能够接受对这个事实的判定。易言之，我们的证明标准要解决“真”与“假”问题，而国外的证明标准则解决对事实“真”与“假”认定的可接受性问题。
二、证明标准的现状
一般认为，最具代表性的刑事证明标准当属英美法系国家的“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）和大陆法系国家的“内心确信”（free evaluation of through inner conviction）。“排除合理怀疑”这个证明标准始于1789年在都柏林审理的叛逆案件，一直援用至今。“合理怀疑”的内涵如加利福利亚法典表述为：他不仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过所有的证据的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达内心确信的程度。而“内心确信”则是法国学者杜波尔在1790年12月26日向宪法会议提出的，1791年1月18日法国宪法会议正式宣布：法官把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。“内心确信”的涵义正如《法兰西刑事诉讼法典》第342条规定：法律不要求陪审员报告他们建立内心确信的方法，法律不要求给他们预订一些规则……，法
２律只是给他们提出一个能概括他们职务上的全部尺度的问题：“你们是真诚的确信吗”。从逻辑
上看，“排除合理怀疑”是双重否定式的，而“内心确信”是肯定式的。显然，无论采用肯定式还是否定式，其判断并无一个所谓客观的“标准”，而只能依据不可能科学制约的裁断者主观判断。前苏联在确立证明标准上也经历了一番争论，苏联十月革命胜利后，曾要求审判时以“革命的法律意识”或者“社会主义法律意识”为标准。由此，可以看出，苏联几乎从十月革命刚刚胜利后开始，就确立了内心确信的证明标准。正如安〃扬〃维辛斯基指出：“当根据资产阶级法院的法官的内心确信来揭穿所谓自由判断证据原则的资产阶级性质时，我们不应该而且也不能不分好歹一律加以抨击。我们不但不能否定这一原则，而且只有在社会主义条件下，这一原则才会得到完全发展，才会成为真正的审判的源泉。”其理论根据是，他认为：离开了审判员的内心确信这个标准，３想寻求其它任何标准的一切尝试都不可避免地引向旧的形式证据体系。而“要求法院把绝对真
实从它的判决里体现出来，这显然是审判活动条件下不可能完成的任务”。当然在苏联，内心确信的证明标准也有人反对，如H〃B〃蒂里切夫等在1980年版的《苏维埃刑事诉讼》一书中写到：“内心确信本身而言，不能认为它是真实的标准，不能把它看作是所得到的是否正确的判断者，否则，我们就会把侦察员或审判员的主观的结论和主观确信看成是这种标准”。
证明标准在国内的讨论正如火如荼地进行着，学者们各抒己见，畅所欲言，并提出一些颇有创见的观点。主要有：
1、客观真实。普遍认为，我国刑事诉讼法规定：“案件事实清楚，证据确实充分”，其实质就在于追求绝对真实，由于查证是一个回溯性的证明过程，加之司法资源的有限性以及对效率的关注，因此认为，这种标准只能是一种理想，而不具有现实的操作性。
2、法律真实。是指司法活动中人们对案件事实的认识符合法律规定和认可的真实，是法律意义上的真实，是在４具体案件中达到法律标准的真实。也有人认为法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应达到从法律的角度可以认为是真实的程度。一般认为，“法律真实”的标准虽低于“客观真实”，但它符合人类认识活动的规律，具有法律的可操作性，其弊端在于国民的法律意识尚难完全接受建立在“真实性”打折的基础上的司法判决。为此，有学者试图通过对“法律真实”内涵的扩张解释来调和矛盾，如卞建林教授将“法
５律真实”的证明要求界定为包括客观真实、推定真实和拟制真实。显然，作者在承认法律真实的情况下，无法忘却客观真实的情怀。
3、确定无疑。此观点为我国证据法学专家龙宗智教授提出，２
３ 纪敏主编：《证据法全书》，中国民主法制出版社1999年版，第33页。安〃扬〃维辛斯基著：《苏维埃上地诉讼证据理论》，人民出版社1954年版，第210页。
４ 何家泓主编：《证据法论坛》第四卷，第148页。
５ 卞建林、郭志媛：《论诉讼证明的相对性》，《中国法学》2001年，第2期。
该观点兼采两大法系的证明标准，即：排除合理怀疑与内心确信，并结合我国刑事司法的语境，综合运用“证实主义”与“证伪主义”，双管齐下，将内涵丰富的证明标准以符合中国人思维及表达习惯的“确定无疑”四字凝练地表达出来，该观点颇有创意。
4、实质真实。这是由裴苍龄教授提出，他主张建构一种由实质证据观、实事求是原则和实质标准三根驚天大柱支撑的实质真实证
６据制度，在该证据制度下应确立实质真实的证明标准。
5、确信真实。此为李祖军教授倡导，它
在分析民事诉讼事实审理的目的时，认为在当事人不能提供足够的证据以证明自己主张的案件事实且法院亦无力获取必要证据而形成的“疑案”（亦即真伪不明）时，法院基于法治原则对此类案
７件不能拒绝裁判，而该裁判依据的案件事实只能是“确信真实”。显然，这只是一种假定和拟制的真实，其判断的标准是“盖然性”占优即可。
当前证明标准的争论肇始于“客观真实”标准缺乏可操作性，那么，上述这些标准在降低真实的确认基线后，解决了可操作性了吗?“法律真实”的可操作性在哪里？是否在于符合法律的规定？如果这样，那么它较“法定真实”的进步性在哪里？果真如此的话，法律真实除了支撑其运作的科技水平有所提高外，实质上是证明理念的回归或倒退。“确定无疑”在否定“客观真实”的同时，兼用双管齐下的策略，理论上可行，但在操作上，我们无论“确信”还是“排疑”，就单管的情况都还无法良好操作，双管谈何容易。而“实质真实”究竟实一种什么样的真实观？它与客观真实、法律真实的区别究竟在哪儿？有何进步性等问题都令人颇感困惑。至于“确信真实”，作者论及的情况并非是“确信真实”，而是在事实真伪不明时依证明责任分配原理来规定由承担证明责任的当事人承担不利后果的一种法律技术。“真伪不明”本身就说明法官尚未形成确信，法官在此情况下进行裁判，与其说是依据其确信，还不如说是依据法律的规定。
三、证明标准的反拨
证明标准的争论肇始于立法规定的“案件事实清楚，证据确实充分”缺乏操作性，在司法实践中无法掌握“过”与“不及”的界限，从而导致冤假错案不断涌现。其深层原因在于社会对法官的不信任，人们期望通过标准的确立来制约法官，使其不能恣意妄为。事实与法律是两种语言。吉尔兹指出：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据规则，法庭规则、８判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩的能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的。
沟通事实与法律的唯一桥梁是证据。诉讼是一种回溯性证明活动，迄今为止，人类尚无能力开启“时空隧道”而让时间倒流，加之当事人趋利避害的秉性，在一定意义上就使得证据的不完整性成为必然。因此，要求裁断者弄清案件事实就显得可欲而不可求。但是，动用纳税人的钱财而建构的解决社会纠纷的专门司法机关作出裁判当然不能空穴来风，必须要具备一定的事实和法律基础。为此，人们就自然而然地想到能够沟通客观事实与主观认知的证明标准，设想将这个标准量化，使其能够成为超越不同认识主体的外在的、客观的尺度。有了这个尺度，法官就能依据证据的证明力一旦达到这个尺度，就可以认定案件事实为真，并据此作出判决。
在对这个标准寄予厚望的同时，我们反躬自问：可能吗？罗伯特〃E〃基顿曾说：审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。而诉讼过程本身并没有什么东西是很科学的，因此主持正义的方法就是依靠对抗程序，即让当事人斗争。法官探知案件事实只能通过证人对案件事实的感知、记忆和表述，以及科技鉴定和逻辑推论来拼凑；只能依据经验、常识对别人提供的信息通过主观思维去型构。在拼凑的过程中，他们不可避免地会受到下列因素的影响：1）逻辑和经验的推断；2）冲突主体和其它诉讼参与人之间的辩论和驳诘中所体现的论证力；3）冲突主体以及证６
７ 裴苍龄：《创立新证据制度的初步构想》，《人大复印资料 诉讼法学〃司法制度》2002年，第2期。李祖军：《确信真实，一种新理论的结构性优势：论民事诉讼事实审理的目的》，《法学评论》2000年，第3期。８ 梁治平编：《法律的文化解释》，生活〃读书〃新知三联书店1994年版，第80页。
人的品行状况；4）各种主体对陈述事实所举证据的形式上的完善度。作为司法判决并不是把规则和原则简单地适用于事实。查清事实并不是一个直接描述事实的过程，事实并不是能被整齐有序地贴上标签。而许多所谓的事实问题却是价值问题。传统自然法观念强调一种客观的“法则和尺度”，一种先于人类意志并独立于人类意志的、有约束力的秩序。而近代自然法就转向一系列的“权利”或倾向于一系列的“权利“，一系列的主观诉求，它们起始于对人类自身意志的关注。
１０法律乃是形式、价值和事实的一种特殊结合，同样作为证明标准也不可能剔除形式、价值的因
素。籍此表明，法官再现案件事实的“原材料”——证据本身无法排除证人的主观判断及其取舍，通过证据的审查、推论而对案件事实作出结论则纯粹属于主观思维的范畴。在主观思维领域里，一个客观的标准有立锥之地吗？心证本身就是判断者的主观活动，是无法加以外在化和具体化的。对于依靠主体认知形成的判断结果，我们无法寻求具体的、统一的外在标准。面对生动各异的案件，无论何样的表述都不可能为诉讼提供一个像尺子和秤一样的证明标准。日本自明治九年就采用现行法第318条规定：证据的证明力由审判官判断，除了理性的指示和良心的感悟外，确信是不知道有其它规律的。而英美法系国家中陪审团的审理结果就两种：有罪或无罪，不论何种结论，都不需要说明任何理由。这难道不是对所谓“标准”的否定吗？
证明标准可欲而不可求，然而我们有必要建构吗？正如卢曼所言：司法更重要的是它的宏观的、“社会”的功能，也就是籍着定分止争而可维系这样一个价值与利益多元的社会于不坠，更重要的不是技术上的正确性，而毋宁是社会对其正确与公正的“信赖”。换言之，社会对司法的信赖，１１而不是法律专业的“自信”，才是支撑现代社会的基础。司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式，专业性反而不是最重要的。几千年的司法传统中，我们就奉行只要注意不是极端地违背法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚，毋宁说：根据情理融通无碍地寻找具体妥当的１２１３解决就是地方官的职分。“准情酌理”、“准情度理”、“衡情酌理”、“情理两平”等在实践中
对规则进行校正是我们行之有效的司法艺术。我们有必要给司法审判强加一个客观的证明标准吗？也许我们所需要的或最能希望得到的，不是精确建构起来的精确命题；我们所需要或最能希望得到的乃是尼尔森〃古德曼所认为的那种真理的现代典范，即科学法则——他甚至把这种法则视为“最接近经得起检验而未被验定的但却富有启发性的谎言（the amenable and illuminating
１４lie）”。梁漱冥先生也曾说：盖人类文化占最大部分底，诚不外那些为人生而有底工具手段、方法、技术、组织制度等，但这些虽极占份量，却只居从属地位。居中心而为之主底是一种人生
１５态能，是其所有之价值判断。我们一味的寻找标准、建构制度，是不是有点偏离了正确的航向？！
证明标准的建构不但没有必要，而且即便确定一个标准也难以得到执行。法院并不是一部司法自动售货机，法官的工作并不是把案件事实从上面放进去，而从下面取出判决。无论怎样精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸于个人自由选择的行为领域。而且从规范体系来看很可能属于越轨的行为实际上也常常发生。一个行动或一个行为形式的原因和动机，是他的道德价值的唯一标准。独立于法律，“每一个人都是自己的法官，只受自己良心的控诉，和自己意图的１６正直与否来辩白。不管我们将“真实”的标准降到何种程度，如80％的可能性，甚至更低的标
准，裁判者在裁判时根本无法以该标准确认自己对案件事实的认识是否已达到该程度。亦就是说，裁判者难以客观地判断自己主观性的判断达到或超越法律规定的一定程度的客观标准，更何况对这80％的可能性这个标准作精确的解释，其本身也是一个令人感到头痛的事。诚如莎士比亚戏剧９９ 顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第152－153页。
E〃博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第190页。１１ 苏永钦著：《司法改革的再改革——从人民的角度看问题，用社会科学的方法解决问题》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第163页。
１２ 传统社会里，中国行政与司法不分，行政长官兼理司法，所以地方官也就是的司法人员。
１３ 滋贺秀山等著，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。１４ 梁治平著：《法律的文化解释》，生活 读书 新知 三联书店1994年版，第94页。
１５ 梁漱冥著：《中国文化要义》，路明书店民国38年版，第104页。
１６（美）列奥〃施特劳斯著，申彤译：《霍布斯的政治哲学》，译林出版社2001年版，第66页。１０
《威尼斯商人》中，可恨的夏洛克无法实现割“一磅”肉的“权利”一样，我们可爱的法官也无法实现不可能比“一磅”更明确的证明标准。在事实面前，无论多么伟大的法官都是无能的！英美法系为法官从制度上转嫁了难题，让与市民自己同类的陪审员干这苦差。拉伯雷说法官是穿皮袍的猫，帕斯卡尔则认为从法袍到各种使法庭显得庄严的手段都是用以欺世的，他说：“如果法官
１７代表着真正的正义，医生懂得真正的医术，他们就没有必要戴制冒”。这不啻于对法官无能的生动写照。我们是否应该跳出“真实”的窠臼，反思证明标准，在我们热衷于证明标准的定位的时候，是否应该思考德国马普研究所证据法专家沃尔特〃佩龙的观点：证明标准本身并不重要，１８重要是如何说服事实的裁判者。
四、如何应对没有客观标准的证明
笔者指出在确认案件事实的主观思维领域中，无法建构一个客观的、可以外化的像尺子或秤一样的尺度，即便设定一个度，在司法实践中也无法操作，因而也没有必要建构证明标准，对事实的判定只能由不可能科学制约的裁断者的心证作出，但是这决不是认同事实的判定就可以恣意妄为。我们虽然不能直接制约事实认定者的心证，但我们可以事实认定者的选择以及通过完善相关制度来保障事实的认定的合理性。笔者认为应对没有客观标准的证明可以从以下几个方面着手：
第一、认定主体方面。每一项制度只有当处于其中的人是好的时候，它才可能是好的。罗伯斯〃庇尔曾说：无论法官怎么样，他们总是人。明智的立法者决不能把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起的。明智的立法者知道，再没有人比法官更需要立法者进行仔细的监督了。因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东
１９西。可是，一旦法官被任命后，就理所当然地获得独立的审判权，并且法官为实现司法职能，制度上还要求排除任何形式的影响法官内在独立和外在独立的因素。如何保证法官的主观思维活动也会以公正、公平的理念为指导呢？各国通例是采用严格的“资格任用制”以及“法官任命机制”来确保每一位法官都才能杰出、德高望重。如在英国、美国等一般要求法官从事法律职业10年以上，并且业绩、能力以及品质都要符合社会精英的条件才可能获得任命。一个群体，只有具备了这种同质性，才能成为一个有力量的共同体。也就是说，受过同样的训练和教育，有着同样职业生活和职业利益，会使得共同体的成员们具有相同的语言，遵循普遍认同的行为准则，增进相互之间的团结，珍惜并维护共同体的荣誉。社会学研究表明，不同行业人们操守的差异往往跟特定行业中人的自我评价以及一般社会大众对他们的认定有关。一个受过教育具有很高修养的人在职业行为和日常行为中所表现出的自律并非来自对外部惩罚的畏惧，而是因为不正当的行为会
２０破坏他内心的自我形象，那是比监禁一类刑罚更严重的惩罚。亦就是说可以通过资格任用制为
法官建立自觉内化的制约机制，而不是强求外在僵硬的制度约束。当然，对不能胜任以及品质败坏的法官的弹劾罢免制度在一定程度上也会使法官在事实认定方面不昧良心而弗敢造次。
第二，完善程序制度。对法官的主观判定活动缺乏有效的制约，法律实证主义讥讽到：法官
２１实际上是根据他们自己的道德喜好来判决案件，然后选择一个适当的法律规范将判决合理化。
季卫东先生主张注入程序机制后会使选择合乎理性，其理由在于：
1、程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。
2、程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的容易发现和纠正。
3、程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种方案和观点得到充分考虑，实现优化选择。
4、通过预期结果１７
１８（日）木木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第5页。此乃佩龙教授于2001年8月在四川大学举行的中德刑事证据研讨会发言所主张。
１９（法）罗伯斯〃庇尔著，赵涵舆译：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第30-31页。
２０ 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第235页。
２１（美）罗纳德〃德沃金著，信春鹰译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第16页。的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动
２２起来，基于利害的关心而产生强烈的参与动机也促进选择的合理化。英美法系国家信奉“对抗”
是迫使真相大白的最好方法，其制度基础是程序公正，法律理念则是行为人应对自己行为负责。法官只要确保当事人争斗在公正的程序中进行，不利后果的承担只能归咎于当事人自己的不力。当然赋予当事人程序参与权、程序选择权以及共同决策权后，也应加强对法官决策权的控制。如强化和议职能，实行民主决策；公开法官的认证过程、理由，在一定程度遏制判定的随意性；若对事实认定出现不同意见，允许持异议者公开少数意见，以制约多数意见的话语霸权。
第三、转化法律观念。虽然美国法院大约1/8的案件判决错误。在刑事案件方面，无罪者治
２３罪的案件数量大概要少得多，但仍不可忽视——占案件总量的1%-5%，但是，这丝毫不影响我们对美国司法制度的肯定性评价。为什么呢？是因为诉讼关系到人的生命、身体、财产而直接左右人的命运，因而不能设想被搁臵起来留待将来解决，不得不在现在的时间和空间内就得出结论。贝勒斯指出：法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不在纯粹在于发现真相。
２４这不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边。司法的目的在于解决社会纠纷，其在耗
费资源的同时并不直接创造物质财富，只能就现有的财富在不同的主体间进行分配。甚至在某些时候，当事人追求实质正义的付出还会超过正义所带来的收益。查清事实与解决争议以及实现正义并不是一回事，我们应该从“真实”的窠臼中跳出来。埃利希认为从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。更何况准则单凭自身难以发挥效用；人们不会只为了奉行的缘故就去奉行；在任何情况下，甚至面对高尚人格，都必须另行采取措施，以保证他们之被遵
２５奉如仪。我们应是雕琢不可能完美的证明标准，还是培训、选拔运行制度的人及建构相关制度？ ２２
２３季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第18页。（美）迈克尔〃D〃贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1993年版，第 24页。
２４同上，第 23页。
２５（美）列奥〃施特劳斯著，申彤译：《霍布斯的政治哲学》，译林出版社2001年版，第97页。
