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各国市场操纵证明问题的横向比较
蔡奕
【摘要】在行政执法中，市场操纵的证明是行政机关、当事人和其它行政程序参与人按照法定的范围、方式、标准和程序，运用证据查明、阐明和认定与市场操纵相关的特定事实或争议事实的法律活动，是连接行为事实与法律责任的核心环节，在证券执法领域具有极其重要的意义。本文将从证明构成要素的各个层面，对美国、德国、英国、澳大利亚、香港和中国内地行政执法中市场操纵的证明机制进行比较研究，总结和提炼出一般原则和主要特点，以期为中国的证券执法提供有益的借鉴。
【关键词】市场操纵、证明标准、举证责任、证明程序
【全文】
一、各国市场操纵证据法律制度比较
美国没有专门的行政程序证据规则，行政程序法对证据的规定也非常原则，而《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence），只适用于法院审理程序。但美国法院在审判中发展的证据判例对许多证据制度中的内容做了确认，且美国证监会在行为规范中也规定了相应的证据制度。美国证监会不是依据>来接纳、审查、运用证据，而是采用一个由司法判例、单行法律、规章共同发展起来的证据规则体系。因此，在有关证据规则的适用上，美国证监会具有相当的自由裁量权。
德国没有统一的证据法典，也没有专门的行政证据法，但其行政证据制度非常丰富，并构成完整的行政证据制度体系。德国有关行政证据制度的规定散见在多部法律之中：程序法中有关证明的法律规范主要是《行政程序法》 和《违反秩序法》；实体法中有关证明的法律规范，如包括调查权、证明妨害法律责任、拒绝作证权和职业保密义务等事项，主要散见于《交易所法》、《有价证券交易法》等法律中；此外有关事项的单行立法、法院判例以及欧盟/欧共体的相关法律，也是德国行政证据制度的重要法律渊源。
传统上的英国证据法民事、行政、刑事证据制度不加区分，随着19世纪后英国对证据规则的一系列编纂，逐渐将民事、刑事证据制度区分开来，但行政证据制度，尤其是行政执法过程的证据规则没有独立的法律地位。英国的成文证据法主要集中在民事、刑事两部分，民事证据规则主要是1995年的《民事证据法》和1999年的《民事诉讼规则》，刑事证据规则主要是1984年《警察与刑事证据法》和1988年《刑事审判法》，没有独立的行政证据法。在不涉及犯罪的情况下，英国的市场操纵审裁案件基本适用民事证据规则。
澳大利亚的情况与英国类似，其1995年《证据法》主要是从民事和刑事诉讼角度对证据作的规定，对于行政处罚程序的证据规则没有明确规定。
香港证据法主要由习惯法和成文法构成，成文法主要是《证据条例》。《证据条例》是民刑合一的体例，主要包括：总则、可接受的证人及可接纳的证据、可接纳作为证据的文件、民事诉讼中的传闻证据、意见证据及专家证据、定罪及特权、录取供词、在其他管辖法院所进行的诉讼的证据和其他杂项规定。香港的市场操纵案件一般均适用《证据条例》和判例法所总结的证据规则。
我国关于操纵行为证明问题主要规定在：《》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《证监会调查处理证券期货违法违规案件证据准则》（证监稽查字〔1999〕32号）、《证监会证券期货案件调查规则》（证监稽查字〔2002〕6号）。从现行法律规定看，没有形成对市场操纵审裁统一的系统化的专门的证据规则。
小结：
从以上比较分析我们可以得出如下初步结论，各国一般均没有针对市场操纵行政审裁案件制订专门的证据规则，许多国家甚至没有独立的行政证据法（如英国、澳大利亚），即使有行政程序专门立法的国家，对行政证据制度的规定也相当原则（如美国），不足以担负起行政审裁证据法律依据的角色。因此，各国关于市场操纵行政证据制度的设计，往往取决于行政机关根据其实践对法律的灵活解读，在参考行政诉讼和民事诉讼证据制度的基础上作必要的自由裁量和发挥，甚至在个案创设一些独特的证据规则。
二、各国市场操纵案件证据种类比较
德国的市场操纵行政证据种类包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验。
按照“市场失当指令”第12条对调查权和监管权的有关规定，欧盟法定的市场操纵证据应当包括：（1）任何形式的任何文件及其副本；（2）任何个人提供信息；（3）现有的电话记录和现有的数据通信记录。英国的证据种类较为丰富，依据不同标准对证据有不同分类：根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以将证据分为言词证据（oral evidence）、书面证据（documentary evidence）和实物证据（real evidence）；以证据的继受性为标准，将证据分为原始证据和传闻证据；从证据效力优先性的角度，将证据分为最佳证据和次要证据；从证据证明直接性的角度，将证据分为直接证据和情势证据。其中，如传闻证据、情势证据等特殊证据规则对市场操纵案件的审裁具有特殊的重要意义。
在澳大利亚，根据1995年《证据法》，证据种类主要包括证人证言、书证、实物证据、勘验、专家证据等。
香港证据法对证据的划分体现了英美法系务实的特征，除在《证据条例》第一章对民事诉讼中的传闻证据加以规定外，并没有对证据做出明确的分类。执法实践中从证据的存在形式将证据分为口述证据、文书证据和实物证据。文书证据含义相当宽泛，包括任何记录或传递信息的事务，除书面文件外，还包括图
画、照片、图表、光盘、录音带等，当事人之间签订的协议、银行提供的当事人资金往来情况、当事人的开户资料、委托和交易资料、持股情况等都可以作为文书证据。证据中的证人意见可以由一般证人指出，也可以由专家证人指出，专家证人的意见可以由法庭直接接纳为证据，在市场操纵案的诉讼过程中专业人士的意见，特别是证监会调查人员的意见一般会被采信。
我国《》第31条，《证据准则》第3条规定了七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。各类证据均有其法定的要求。
小结：
各国关于市场操纵行政证据的分类，实际上与各国固有的司法和行政证据制度具有一脉相承的关系，即市场操纵证据种类实际上是作为各国司法行政证据种类的一个子系统而存在的，其形式和实质要求与该国的诉讼证据制度非常类似。但是由于市场操纵案件与一般民事行政案件的差异，执法实践在证据的运用上可能会偏好某些特殊的证据种类，因为这些证据对市场操纵执法具有特殊的意义，如传闻证据规则、情势证据规则、专家证人作证制度等。
三、各国市场操纵案件证明标准比较
在美国，无论是1933年证券法还是1934年证券交易法，对证监会的行政程序所适用的证据标准都没有明确规定。证监会基本上执行民事诉讼中的最低证据标准：证据优势（Preponderance of Evidence）标准。但是在上世纪70年代后的一些案件中，法院对证监会的某些涉及欺诈的案件提高了证明标准。如在Collins Securities Corp.v.SEC案 中，法院认为证监会吊销证券经纪人执照的处罚，会导致剥夺一个人的谋生手段，应该适用更高的证据标准：清楚且有说服力证据（Clear and Convincing Evidence）标准。总体而言，在美国司法实践对市场操纵案件的证据标准适用并不统一，存在着多种证据标准。
无论是行政执法还是刑事诉讼，德国都是实行实质真实原则，即客观性原则，因此，对市场操纵的实体法事实进行证明，实行实质真实标准，即我国法律所称之“客观真实标准”。此外，刑事诉讼中的自由心证原则也适用于违反秩序的处罚程序。具体有三套指标：信服标准适用于实体裁判，释明标准适用于程序裁定，表见证明标准只适用于对一定事实情况的确认。“实质真实”或“客观真实”是证明的客观标准和验证标准，是“内心确信”的追求目标；“内心确信”是证明的主观标准和操作标准。因此，德国的证明标准是“内心确信与客观真实的辨证统一的标准。
英国证明标准（standard of proof）区分刑事和非刑事案件适用两种标准，刑事案件奉行“排除合理怀疑”标准（proof beyond reasonable doubt），而非刑事案件奉行“盖然性权衡”标准（proof on the balance of probabilities）。与刑事证明标准相比，“盖然性权衡”标准的盖然性要求要远低于“排除合理怀疑”标准的盖然性要求。排除合理怀疑实际上是仅次于“绝对确定”的高度盖然性。“盖然性权衡”标准的合理解释是原告主张的事实虽然不要求非常可能，但其存在的可能性一定大于不可能，即必须有50%
以上的确信度证明事实存在。作为执法者，FSA提出的证据必须比当事人的反证更有说服力（cogent）或更令人信服（convincing）。澳大利亚、香港在市场操纵案件的证明标准与英国类似，这与其长期的英国法律传统有关。
我国在行政立法和相关的司法解释中并没有明确提出证明标准问题。因此，学者们对于证明标准有着不同的认识。
小结：
证据法将证明程度分为九个层次：第一是绝对确定；第二是排除合理怀疑；第三是清楚而有说服力；第四是优势证据；第五是合理根据；第六是有理由的相信；第七是有理由的怀疑；第八是怀疑，可以开始侦查；第九是无线索，不足以采取任何法律行动。无论是英国的“盖然性权衡”还是美国的优势证据标准，都是相当于第四层次的证明程度。比较起来，英联邦国家的证明标准比较简单，仅针对刑事案件和非刑事案件作了“排除合理怀疑”和“盖然性权衡”的分类；美国虽然大多数案件采用优势证据标准，但仍有一些特殊案件适用“清楚且有说服力”证据标准，实践中还存在一定变数；德国的证据标准受德国大陆法严谨性的影响，最为系统化和精密，根据不同的证明对象适用不同的标准：信服标准适用于实体裁判，释明标准适用于程序裁定，表见证明标准只适用于对一定事实情况的确认，并且还实现了实质真实和自由心证两大证明原则的有机统一。
四、各国市场操纵案件举证责任比较
美国行政程序法延续了普通法理论，规定“规章或裁决令的提议方负责举证”。但是，根据立法本意，行政程序法第556条的规定仅是指行政机构负有证明其主张的责任，如果其他当事人提出不同的主张，同样也有进行举证的义务。如当事人提出肯定性抗辩（affirmative defense）理由，他必须就其理由中的各主要因素负有说服的责任（burden of persuasion）。
德国也是由行政机关承担市场操纵的举证责任。在特定情况下，证明责任的分配会由法律作出特别的规定，例如证明责任倒置。对于市场操纵的证明责任，从《有价证券交易法》第20a条及其相关规定来看，尚未见证明责任倒置的情况。表面证据方法只是通过可能性来强化经验法则的一种途经，其适用性限于证据审查判断的范围内，通过经验法则提醒侦查人员和法官注意其它可能性，以辅助证据调查。表面证据方法不是减轻职权机关证据调查职责的手段，更不是证明责任分配的一种规则。
欧盟市场失当指令规定，一般情况下，行政机关依其职权负有举证责任；但在特殊情况下，处罚对象也负有举证责任。“市场失当指令”第1（2）条有关市场操纵的定义指出，给出或可能给出关于金融工具供给、需求或价格的，虚假或误导性征兆，或通过单个个人或合谋的多人，在一个非正常或虚假的水平取得一个或多个金融工具价格的交易或交易委托将被定义为市场操纵，除非参与交易或发出交易委托的个人表明，他这样做的动机是合法的，并且就一个被监管的市场而言，这些交易或交易委托是被许可的市场行
为。
英国情况也类似。关于证明责任（burden of proof），《市场行为守则》规定，证明市场操纵行为违法的责任由FSA承担，在既有法律条文中，未发现举证责任倒置或转移的条款。
澳大利亚的行政程序，一般是由行政主体对自已的行政行为说明理由，即行政程序中行政主体应负有主要的举证责任，当事人在必要时，对自已的主张也应当提出证据加以证明。澳大利亚没有举证责任倒置的硬性规定。
除了“洗售”、“相对委托”等极明显的违规行为外，香港举证责任均在审裁处提控官（属民事审裁情况）或控方（属刑事检控情况），此外，为了取得审裁处作出被告犯有某种市场失当行为的裁断和有刑事法庭的定罪，审裁处提控官和控方必须证明具有违法犯罪意图。对于“洗售”和“相对委托”行为，实行举证责任倒置，推定行为具有犯意，而由被告人就其行为的正当性举证，其证明标准为“盖然性权衡”。我国在行政处罚程序中，当事人并不承担提供证据证明自己违法或不违法的责任，只承担提供证据的责任，因此，当事人不承担行政处罚证明责任。行政主体主张当事人有行政违法行为并应当受到处罚，因此，行政主体应当承担证明责任。
小结：
在市场操纵案件中，各国均规定由行政机关承担市场操纵行为成立的举证责任。由于举证责任由法律明确规定，因此除非在同阶次法律另有规定的情况下，否则不得擅自将举证责任倒置，改由被处罚人就行为违法性举证。在所研究的国家中，只有个别国家或地区的立法就证明的某些问题实行了举证责任倒置，如香港对“洗售”和“相对委托”犯意的举证责任倒置等。因此，可以得出结论，在市场操纵审裁处罚程序中，行政机关负有主要的举证责任，除非法律明确作出责任倒置的规定，否则不得擅自适用举证责任倒置原则。
五、市场操纵证明程序比较
美国市场操纵证明程序分为证据收集、质证和证据审查三个程序。在证据收集程序中，虽然法律并没有规定当事人有进行证据发现的当然权利，但美国证监会的行为规范（rules of practice）规定了当事人要求证据发现的权利范围。证监会的法律执行部有义务将其在提起行政程序前取得到的有关文件和证据提供给当事人查阅和复制。在质证程序中，是否准许质证应完全取决于行政机关的自由裁量权。由于市场操纵案件的证人往往是行业内的专家，质疑他们的可信度非常困难，因为质证人一般不具备挑战专家所使用的方法和分析技巧的专业技能。在证据评估环节，行政程序中的证据评估集中在传闻证据的可采性问题上，在决定某一传闻证据是否充分时，听证官会考虑双方当事人提交的证据的数量和质量、需裁决问题的种类、裁决对当事人的影响以及案件的其他一些背景因素。
德国的市场操纵属于违法秩序行为，违反秩序行为的成立必须具备三要件：一是行为符合规范构成要
件，即构成要件该当性；二是行为具有违法性；三是行为具有有责性。因此，证明程序被分为该当性判断、违法性审查和有责性判断三个步骤。在该当性判断中，主要判断行为人必须具有《有价证券交易法》第20a条规定的事实。诸如，行为人具有主体资格；实施了符合构成要件的不实陈述、交易或委托、其它欺诈行为，或以不作为的方式隐瞒重大事项；行为具有影响股价或市场行情的能力，等等。违法性判断主要是从法律规范的整体价值观上对该当构成要件行为进行评价、判断，将法律精神所能够容忍和许可的行为排除出去，亦即将法律规定的违法阻却事由排除出去，如果不存在法律规定的阻却违法性事由，即可推定其同时具有违法性。有责性判断既要判断行为主体的责任能力和责任故意，也要明确该行为所应承担的法定责任。
我国既有的法律，没有行政程序方面证明过程的要求，相应地对证据可采性和市场操纵行为构成上没有权威统一的理解，这一问题有赖于对证券法既有规定的解读和执法机构对此问题的理解。
小结：
证明程序并不是一个简单的程序性问题，还涉及对证据审查、事实审查、该当性判断、违法性审查和有责性判断等复杂的实体问题的审查判断。这方面，美国和德国各自走了不同的路径。美国的证明程序是以证据为中心进行的行政自由裁量，而德国则是以犯罪构成和法律责任为中心所进行的系统性全面审查，美国偏重程序，德国关注实体，二者对我国市场操纵证明程序的构建均具有重要的借鉴意义。
参考文献：
〔1〕蔡奕：《英国市场操纵的立法与实践》〔J〕，载《证券市场导报》2005年第2期。〔2〕顾肖荣：《证券犯罪与违法违规》〔M〕，中国检察出版社1998年版。
〔3〕Hiren B.Mistry，Battle of the Regulators，Is the U.S.System of Securities Regulations Better Provided for than that Which Operates in the U K，Journal of International Financial Markets，2002, 4(4).〔4〕董安生、张保华等：《操纵市场行为的法律控制》，司法部、中国证监会《我国证券法律制度的完善问题研究》系列课题。
〔5〕何家弘：《外国证据法》（M），法律出版社2003年5月第1版。
