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试论忠诚协议
摘要
婚姻法中第46条引入离婚损害赔偿的规定后，实践中越来越多的人通过签订“忠诚协议”来捍卫自己的婚姻。对于忠诚协议的效力是否予以承认在实务界和理论界都引起了激烈的争议，产生了承认其有效和反对其有效的两种截然不同的观点。本文基于对两种观点的分析，认为忠诚义务是《婚姻法》明文规定的法律义务，违反它应该承担相应的法律后果，忠诚协议没有违反法律相关规定，对其效力应该予以承认，同时忠诚协议是与人身关系有关的特殊协议，对其应当采取谨慎的态度，即对其进行有限的承认。
关键词：忠诚协议效力道德
一、问题的提出
随着社会的发展，我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样，但婚外情的发生，是导致离婚的主要原因之一。“仅就北京市离婚人数来说，1995年占当年结婚人数的25%，但‘外遇的增加’竟占38.6%。” 另据上海社科院社会学所研究员徐安琪主持的一项“中国离婚调查”表明，“中国人的离婚多由配偶的婚外性行为引起，这成为婚姻关系破裂的首因，且40%以上的离婚人士一致认为，配偶的婚姻性行为使他们深受伤害并最终导致婚姻破裂”。离婚率越来越高，婚外情对婚姻的威胁越来越大。婚外情严重影响夫妻的感情，甚至破坏家庭的和睦，最终导致婚姻家庭的破裂。离婚率的增加也会给社会带来很多的问题，如缺少家庭关爱的青少年犯罪以及其他犯罪的发生。但是经济的快速增长，经济利益的追求，思想观念的变化，对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意，同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。2001年《中华人民共和国婚姻法（修正案）》在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实，互相尊重”，在分则第46条中引入了因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度，赋予无过错方民事损害赔偿请求权，这两个条文，尤其是第46条关于民事损害赔偿的规定，给人们以启示，使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议，约定若一方背叛夫妻感情，有不忠行为，将自愿受到惩罚，惩罚的内容多种多样，如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等，这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼，“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定，围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。
二、围绕忠诚协议的争议
“夫妻忠诚协议”，是指夫妻在婚前或者婚姻期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行的约定。“夫妻忠诚协议”约定的违约后果大致有以下三类:人身伤害类、剥夺权利类和金钱赔偿类。由于人身伤害类和剥夺权利类的约定往往违反法律的规定，所以实践中运 1
用较多，产生争议的也主要是金钱赔偿类的忠诚协议。所以本文主要以财产类的忠诚协议为研究的对象。
（一）司法实务中的判决
由于法律没有明文规定，同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。
1．判决有效
2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子：原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务，双方感情已经破裂为由向法院起诉，要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”，支付自己30万元。2002年6月底，上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。虽然对违反夫妻忠诚义务、情节尚未达到重婚或与他人非法同居等严重程度的一方如何承担相应的责任，法律未作具 体规定，但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则与精神.也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性.既然该协议没有违反法律的禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
2．判决无效
2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”，2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情，遂提出离婚，同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后，准予离婚，但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下：《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定，法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定，而且婚姻家庭关系有很强的人身属性，是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中，当事人的“忠诚协议”没有法律依据，其当然没有法律效力。
（二）学者看法
随着“忠诚协议”的使用越来越多，忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论，产生了两种对立的观念，即有效说和无效说。
1．有效说
有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点：
（1）忠诚义务是法定义务
新婚姻法将夫妻之间的忠诚义务写进法律，使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面，既然被写入法律，就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反，应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定，但是法无明文规定则自由，法律没有对忠诚协议进行禁止，则其效力就应当予以承认
（2）婚姻关系的本质含有契约性
婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面：一方面，其具有强烈的人身属性；另一方面，法律予以干预，不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性，只要双方的协议出于自愿、意思真实，没有违反法律的规定，没有损害其他人和社会公共利益，就应该承认其有效
【2】
（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定
忠诚协议涉及婚姻关系，但婚姻法对其没有规定；忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法，忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定，忠诚协议具有法律效力：首先，当事人具备完全的民事责任能力；其次，当事人意思表示真实；再次，【3】其内容没有违法之处。
2．无效说
与有效说相反，无效说否认忠诚协议的效力，其理由有如下几点：
（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果
婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定，对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形，此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范，法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束
（2）人身关系不能通过契约进行调整
人身关系具有不同于合同关系的特殊性，人身关系不能通过协议设立，人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系，忠诚义务是婚姻关系中的人身关系，其当然不能通过协议进行约定。
（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突
人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况，忠诚义务应当予以让步，法律保护更大的法益。
（三）婚姻法司法解释
（三）征求意见稿的矛盾
实务界和理论界对忠诚协议的争议由来已久，也引起了立法者对忠诚协议的重视。2010年最高法院就婚姻法司法解释向社会征求意见，最初的征求意见稿第六条主旨是对“忠诚协议效力的认定”，离婚时夫妻一方以婚前或婚后签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律法规的禁止性规定的应予以支持。另一种意见：应增加规定“对协议约定的赔偿额过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”征求意见稿出现后，该条仍然引起了激烈的争论，最终2010年11月16日再次公布的征求意见稿中便没有了关于“忠诚协议”的规定。立法者决定对“忠诚协议”采取回避的态度，说明对于“忠诚协议”是否予以承认仍然是一个值得探究的话题。
三、笔者看法
在对忠诚协议效力的认定问题上，忠诚协议无效是站不住脚的，理由有如下几点：
（1）忠诚协议不是对《婚姻法》第46条的扩大解释
《婚姻法》中明文规定了无过错方离婚请求损害赔偿的四种情形，采用的是列举式，并且没有“其他应予赔偿的情形”，不给予其扩张解释的余地。
（2）忠诚协议并不必然侵犯隐私权和人格权
实务中相似案件在不同法院有着不同的判决，而判决忠诚协议有效的案件说明了忠诚协议与隐私权和人格权没有必然的冲突。并没有法律中出现较大法益与较小法益之间进行抉
择，选择牺牲较小法益的前提是这样的选择不可避免。而人格尊严权、隐私权与夫妻之间忠诚义务没有选择的不可避免性。
（3）忠诚协议是婚姻的一层保障
有人以为，签汀忠诚协议，无异于给正常的婚姻播下分裂的种子。我认为这种担心大可不必，正像一个人绝不会因为汀立了遗嘱就会加快死亡一样。至于有人所说的使纯洁的爱情变质，我认为夫妻之间是不等同于爱情的，那爱情作为理由是在太过虚无缥缈。
结合实践和法律规定，对忠诚协议进行分析之后，我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点：
（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限
法律与道德相辅相成，互为补充，调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变，没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小，人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下，法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。
（2）忠诚义务是婚姻的本质要求
婚姻关系的本质并非是契约性，其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实，互相尊重”写入婚姻法，表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是，第4条的地位是一条倡导性的规定，而非强制性的规定，并且婚姻法分则中未对对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定，但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法，是基于婚姻关系的社会属性的考虑。那么同样是违反忠诚义务，同样基于社会属性，婚外情也有上升为法律规制的可能性。虽然法律现在没有将其写入法律，但是从实际的必要性看，对夫妻之间签订的协议进行承认是可行的。
（3）婚姻法的特殊性
《婚姻法》是民法体系下的特殊法，婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性，婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中所的规定只能部分适用婚姻家庭关系，婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的；婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性，婚姻法中的规定大多是强制性的规范，当然，也有一部分任意性的规范，如关于夫妻财产问题的约定、离婚时对子女抚养和财产分割的协议等。但是，处理这些问题也必须以婚姻家庭法的有关原则和规定为依据，当事人的选择余地较少。因此，对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度，我认为这样的谨慎是可取的。忠诚协议仅仅具备一般民事法律行为成立生效的条件是不够的。
四、结语
“夫妻忠诚协议”有其产生的时代背景，有其存在的合理性和必要性，它是夫妻忠实责任的具体化，符合婚姻法的精神和基本原则。“夫妻忠诚协议”的出现体现了人们对于美
好婚姻生活的向往，它说明人们对于自己在婚姻中的权益有了更深的认识，知道拿起法律的武器来维护自己的合法权益，法律对于忠诚协议应当予以承认和保护，通过法律对其予以统一，使其在实务中的运用有法可依，有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性，对于忠诚协议的认定规范应该持一种谨慎的态度，使其不过于自由化。【2】强音：《试论夫妻忠诚协议的效力》，载《法学研究》，2010年版，第37页
【3】张玉英 余暮 彭慧玲：《对“夫妻忠诚协议”的法律思考》，载《辽宁行政学院学报》2010年第1期
