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实习案例
一、业务员陪酒死亡责任应怎么分担
案情简介：
李某受聘到某建材市场某经营部担任业务员工作。老板王某给李某下达了每月必须完成的业务量，并给予了高额提成。某晚8点，李某为销售建材，陪同客户张某、陈某等四人在某酒楼就餐饮酒。当晚10点，李某离开酒楼后感到身体不适睡倒在路边，被行人拨打120送至医院。但李某最终因为抢救无效死亡，死亡原因系因饮酒过量激发心脏病。李某家人要求老板王某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活等费用20余万元。老板王某认为此事与他无关，不同意赔偿，后双方长期协商未果。
本案中，李某的死亡原因系饮酒激发心脏病。而作为成年人，李某应当对自己的人身安全尽到注意义务。心脏病不能剧烈饮酒是社会生活的一种常识，同时，医生也会告知患者饮酒的后果，因此李某应当知道自己饮酒过量所可能导致的严重后果。在这种前提下，李某当然应当为其过错承担一定责任对于王某是否应当承担一定责任的问题，应当如此看待。
李某系王某之雇员，为了销售建材，李某陪客户饮酒系导致死亡的直接原因。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”可知，王某是否需要承担法律责任的关键就在于李某陪客户饮酒的行为是否属于“雇佣活动”。
我认为：李某的行为属于“从事雇佣活动”，原因如下：
1、陪客户饮酒属于一种销售方法和策略。
在社会生活中，为了销售产品，陪同客户一起饮酒的行为是实际存在的，也是销售中常用的一种方法和策略，由于这样可以拉近人与人之间的距离，促进交易的形成，因此，现实中选择先陪客户饮酒然后谈业务的事件屡见不鲜。本案中，为了促进李某的销售成绩，实现经营部的盈利，王某给李某下达了销售指标，同时也给出了高额提成激励李某达到甚至超过指标。为了实现个人和经营部的盈利，李某努力销售建材，而陪客户饮酒，就是这种销售的一个过程和方法。
2、王某在这个过程中得到了利益。
本案中，李某销售建材的行为给经营部带来盈利，而作为经营部老板，王某得到的利益远远大于李某。也就是说，李某的销售行为实际上更多的是为王某创造利润。
3、王某对销售人员陪客户饮酒系一种放任态度。
虽然王某说其不知道李某出事之日外出饮酒，但是对于李某及其他销售人员通过饮酒的方式跑业务的行为王某是知道的。但是王某为了获得更多的经济利益，对业务员的此种行为一直持放任态度，并不加以干涉。事实上，王某确实也因为业务员的此类行为获得了大量利益。
综上所述，李某的陪客户饮酒的销售行为与营业部之间是存在内在联系的，应当认定为“雇佣活动”。因而王某应当适当赔偿。
二、恋爱不受法律保护 不能提精神损害赔偿
案情简介：
李女士称，去年10月，她看到张先生在报纸上刊登的征婚广告后与其联系，双方见面后确定恋爱关系。本着建立家庭的目的，李女士表示如果男方不愿意组成家庭就不进行恋爱。于是，张先生便欺骗她说自己也是以结婚为目的，愿意签订协议保证其真心。今年2月，双方签订了《协议》，约定如果张先生在恋爱或结婚后提出分手或离婚，将赔偿李女士感情损失费、精神损失费。今年4月，男方多次提出分手。李女士认为自己精神受到巨大打击，向法院提起了诉讼，请求判令张先生赔偿精神损失费5万元。
张先生辩称，愿意寻觅“有爱心善良待人好的女性”作为配偶，但李女士自身并不能达到该标准，不仅粗暴对待、辱骂保姆，与他的家人也产生了矛盾。张先生表示，双方协商分手期间，李女士曾发送近百条短信给他，用语言和短信暴力相威胁，甚至还到其单位散发攻击性的书面材料，威胁到电视台反映“情况”，给自己的声誉带来极大影响。另外，张先生还称，根据法律规定，订婚或者任何婚前协议是没有法律支持的，因此李女士所提供的《协议》中关于订婚和设定离婚作为违约责任条件是无效的。鉴于此，张先生提起反诉，请求对方停止侵害，恢复其名誉。
分析：
《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三条第一款规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”婚姻应以感情为基础，男女双方经相互了解，如认为缺乏真实的感情基础，均可以解除恋爱关系。原、被告于今年2月签订《协议》，欲用金钱担保维系双方恋爱关系甚至结婚的行为有违婚姻自由的法律规定，为法律所禁止，因此该《协议》属无效协议。李女士以此为依据要求张先生赔偿精神损失费5万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
另外，法院认为公民依法享有名誉不受侵害的权利，未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。李女士向张先生发送的短信以及向张先生工作单位递交的材料导致张先生的社会评价有所降低，给张先生的名誉造成了一定的负面影响，李女士应承担侵害张先生名誉权的民事责任。
最后，法院判决驳回李女士的诉讼请求，李女士应停止侵害，并向张先生赔礼道歉，为张先生消除影响、恢复名誉。
在恋爱关系中，更多的是一种情感交流，人品、精神方面的认可，与婚姻关系有着很大不同。婚姻里除了双方的精神交流，还涉及家庭财产、后代的抚养等问题，内涵远远大于恋爱关系。因此，“恋爱不受保护，婚姻受保护”不仅是现阶段我国法律的规定，也是伦理道德的要求。胡律师称，同样的事情如果出现在婚姻里，就会有不同的判决结果，比如张先生觉得李女士不再适合自己，看上了另一方，作为婚姻无过错方的李女士可以请求张先生进行赔偿，因为张先生违背了婚姻要求双方“忠实对方”的要求，这在《婚姻法》中有规定。恋爱则不然，双方没有权利义务，无论哪方提出分手，另一方都不能以“青春损失”或者“不忠”来提出精神损害赔偿。
三、恋人分手，男方追讨大额钱款应否得到支持
案情简介：
刘力是某机关公务员，与年轻漂亮的女医生小林相识一年多，两人虽在不同的地方工作，但两人相亲相爱，感情发展稳定。2007年，小林在工作的医院附近看上了一套房子，无奈刚上班不久的她囊中羞涩，拿不出这么一大笔购房款，小林便找刘力商量，把自己买房的想法以及希望得到刘力帮助的意思告诉了刘力。
虽然自己也积蓄不多，但为了心上人，刘力很快将25万元现金汇到了小林的名下，加上小林父母的资助，小林买下了这套住房，并把房子装修得别具一格。不料，当小林把刘力带回家中与父母相见，小林的父母却极力反对这门亲事。经过一段时间的冷静思考，小林感到自己与刘力分居两地，再加上刘力工作调动的事情渺茫无期，心中渐渐有了悔意，几经思量，终于鼓起勇气向刘力提出了分手。虽然刘力极力想修复两人的感情，但是已经无力回天，也只好接受分手的现实。“但是自己不能人财两空呀。”刘力在小林的QQ上留言：“既然你已经情断意绝，那你借我的那笔买房款能不能还我？”看到刘力的留言，小林很是不解，“毕竟自己把最美好的东西都给了他，给我那点资助怎么还要索回，我的青春损失该怎么算？”在多次索要无果的情况下，2008年7月，刘力一纸诉状将小林诉至法院。两个曾经热恋的情人分别坐上了原、被告席。
分歧：对于此案，有两种观点：
观点一：刘力无权向小林索要该款。理由：因为刘力当时把钱给小林时，没有明确说明这笔款是借给小林的，基于他们那时的恋爱关系，这笔钱有刘力赠与给小林的意思。按照法律规定，赠与属于实践性行为，一经完成，是不可撤回的，所以，小林没有义务返还该款。
观点二：刘力可以向小林索要该款。理由：刘力给小林的是一笔不菲的数目，小林仅凭双方具有恋爱关系等事实就推定该款属于赠与，显然难以令人信服。因此小林获得的25万元属于不当得利，应予返还。
我赞同第二种观点。本案中25万元是借贷还是赠与，在双方都无法证明的情况下，应当考虑获益方占有该款项的有因性，以及款项的大小。本案25万元数目较大，被告小林仅凭双方具有恋爱关系等事实就推定该款属于赠与，显然难以令人信服，恋爱中的赠与目的性是非常明显的，前期是为了建立恋爱关系，后期是为了缔结婚姻关系，所以恋爱的赠与是目的性赠与。我国《合同法》并没有明确规定目的赠与只能适用一般赠与和附义务赠与的规定。便是毕竟目的赠与的所有内容，因此在一些方面就显得无法可依。司法实践中，如果按照法律行为的内容，给付款达到相应的法律效果，则给付人可以请示不当得利的返还。
四、协议离婚的财产如何分割
案情简介：
原告何女士与被告陈先生于2001年9月登记结婚。在婚姻存续期间，夫妻间共同财产其中有一处林权，登记在被告陈先生名下。2010年6月12日，原、被告双方因感情破裂，在全椒县民民政局办理了协议离婚手续。其中离婚协议第四条约定，所有林权归原告所有。离婚后，被告一直不履行离婚协议所确定的内容，协助原告办理林权证过户手续。故原告何女士起诉到法院，请求确认林权归原告享有，依法判令被告协助原告办理林权证过户手续。
被告陈先生辩称：离婚协议是原告何女士草拟的，所有的林权都归原告所有，债务都由我承担，该离婚协议不公平、不合法，要求重新订立协议。如林权归原告所有，原告必须承担投资款，归还我支付的1万元上缴款。
分歧：该案在审理过程中存在两种不同意见。第一种意见认为，何女士拥有全部林权，陈先生承担债务，显失公平，协议无效。第二种意见认为，协议离婚不适用公平原则，该离婚协议是双方真实意思表示，应该有效。
评析：
我同意第二种意见。目前在我国离婚有两种方式：一是协议离婚，由婚姻登记机关发给离婚证；二是诉讼离婚，由人民法院作出离婚判决。如今当夫妻感情破裂或因各种原因导致离婚时，越来越多的人选择了友好分手，即协议离婚。这是一种社会文明进步。《中华人民共和国婚姻法》规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”，这就是协议离婚。
1、离婚协议具有人身依附性，不适用合同法，协议离婚财产分割不适用公平原则。按照我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定，协议离婚须是当事人达成离婚协议，主要内容是对离婚财产的分割及补偿、债务的分担和子女的抚养及费用的分担等事项达成一致意见，然后签名表示认可。因此，离婚协议的签订实际上也是一份“合同”的订立，意思表示真实、合法有效的离婚协议依法对双方产生法律约束力，应予遵守，全面履行。离婚协议书虽然也是一种合同书，但其具有一定的人身性质，是以婚姻关系为基础签订的协议，不同于合同法中一般的协议书、合同书。婚姻当事人在婚姻关系中的日常生活表现、感情基础、对孩子的抚养、有无过错、离婚原因等，对于离婚协议的签订会产生不同程度的影响。有的当事人认为对方是弱势，自己是强势，有的觉得造成婚姻破裂的责任在自己，还有的是因为心疼孩子，在存在以上感情因素的情况下，就会在离婚财产分割时做出让步，而不像普通民事协议那样，采取平分或基本平分财产的方式来分割离婚财产。可见合同法第54条规定的“因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”不适用于婚姻法。合同法第2条第2款对此专门做了规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，协议离婚财产分割不适用公平原则。
2、离婚协议中仅存在财产分割的显失公平，不在被撤销、变更的范围内。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第8条规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”。第9条规定“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”。从以上司法解释可以看出，离婚协议中财产分割的效力对男女双方具有约束力，在民政部门协议离婚的，对财产分割反悔的，须在一年内起诉，且只有在两种情况下才会被法院变更或撤销，一是存在欺诈行为，二是存在胁迫行为。因此，离婚协议中仅存在财产分割的显失公平，不在被撤销、变更的范围内。
3、“显失公平”不属于夫妻共同财产分割协议变更或撤销的法定情形。现实生活中，夫妻一方在离婚时，往往为了达到离婚的目的，在分割夫妻共同财产上作出很大的让步，可离婚后却又出尔反尔，以显失公平为由要求重新分割夫妻共同财产。这种请求会因为不符合现行法律规定得不到法院支持。可见，离婚时关于夫妻共同财产分割的协议不是儿戏，如果发现协议条款难以接受可以拒绝签署离婚协议，但是一旦签订了当事人原则上应当遵守。除非能够举证证明对方在订立离婚协议分割夫妻共同财产时实施了欺诈、胁迫等行为，否则该协议就不得变更或撤销。法院在审查时，只要认定双方原签订的离婚协议不存在欺诈、胁迫等情形的，就应该依法确认离婚协议的合法和有效。
五、遗腹子女抚养费赔偿请求权的认定
案情简介：
曹父原为某副食百货有限公司员工。曹父跟随公司原经理出差返回途中，因交通事故死亡。该事故公安交警大队事故认定，认定死者曹父无责。曹某的母亲吴晓东、祖母黄侠与多尔玛公司达成赔偿协议，由多尔玛公司赔偿曹征家属死亡补偿费等损失XX元。同时，双方另约定：“吴晓东怀孕子女的抚养费、抚恤金，待子女出生后，受害方有权向多尔玛公司追偿。”后曹某出生。后曹某进行了户口登记后，因多尔玛公司未支付曹志淋的抚养费，曹某由母亲作法定代理人，向西峡县人民法院提起诉讼，要求多尔玛公司未支付曹某的抚养费及精神抚慰金。
法院经审理认为，曹父是在为公司工作中死亡，且曹某的母亲、祖母于与该公司达成的赔偿协议中约定的“待吴晓东子女出生后有权向该公司追偿抚养费”并不违背法律规定。因此，曹某在其父发生交通事故时虽然尚未出生，但出生并存活后即享有民事权利，可以成为民事主体，因此，曹某作为本案的原告主体适格，其诉讼请求的合理数额应当得到法律支持。
法院判决：该公司赔偿某抚育费XX元；驳回原告其他诉求。
评析：
1.胎儿享有的民事权利 我国对自然人的民事权利能力采用的是出生说，即公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，承担民事相应的民事责任。而关于胎儿享有怎样的民事权利，立法较少，尤其在胎儿的抚养权问题上，目前的法律法规没有明确的规定。但我国继承法第二十八条“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”的规定、劳动和社会保障部颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》中“遗腹子女可以申请供养亲属抚恤金”的规定，体现了我国法律保护胎儿权利的立法精神，即上述法律法规为胎儿规定了“特留份”制度，也就是说，如果胎儿出生成活，这份遗产或抚恤金的所有权归这个孩子。同时，民法理论上还有一个“延伸保护”的原理，为胎儿在将来出生后行使权利提供了预留的合理空间，也体现了我国民法的公平原则和有损害即有救济的裁判原则。因此，参照上述法律的规定，在司法实践中，法院要从人性化角度出发，本着为当事人着想，减少当事人的诉讼负担的原则，有必要对胎儿的“预留权”进行法律保护。
2、被抚养人范围的界定被抚养人指由直接受害人承担抚养义务，因侵权行为或其他致害原因致使其抚养权利丧失，生活受到威胁的人。司法实践中，适当确定被抚养人的范围对案件的公正处理有决定作用。被抚养人从本质上应包括两类人：一是现实利益上的被抚养人，即指正在实际接受直接受害人的抚养，但因直接受害人受害而丧失该利益的人。现实利益上的被抚养人，是实际接受直接受害人抚养的人，和直接受害人有法律上的抚养和被抚养的权利义务关系。二是机会利益上的被抚养人，即指那些现在虽还未接受直接受害人的抚养，但若直接受害人生存，则依法享有将来接受直接受害人抚养的期待权利的人。实践中，把享有期待权者作为间接受害人虽然会加重加害人的赔偿责任，但这并不违背公平正义原则。因为这不仅符合我国婚姻法关于“一定亲属间具有法定的抚养权利和义务关系”的立法宗旨，同时也能照顾到近亲属将来的利益。因此，将未出生的胎儿纳入被抚养人的范围符合法律的公平正义精神，也是对法律本义的诠释。本案中，虽然在曹父发生交通事故时曹某还没出生，但是胎儿的出生具有必然性，即孩子出生并存活下来后，必然获得接受抚养的权利，抚养费问题应当得到妥善解决。即使在一般的侵权诉讼过程中，孩子还没有出生，那么这份赔偿也应预留，等到孩子出生并成活时再执行。而本案中，曹某已经出生并成活，因而多尔玛公司应该支付曹某的抚养费。
