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罗虹：从建立现代企业制度谈我国《公司法》的完善
2003-09-05 13:20:19
从经济发展的规律考察，商事主体最初是从摊商发展到个体工商户，之后出现了承担无限责任的个人独资企业和合伙企业，伴随公司的出现，有限责任原则的出现促进了社会经济的发展。有位美国学者曾这样评述，“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。被赋予法人财产和法人地位的公司无疑是人类经济发展的重要成果，《公司法》就是调整公司在设立、组织、活动、终止过程中发生的社会关系的法律规范，它因应现代企业制度的出现而出现，也必须随着现代企业制度的发展而发展。
我国于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议制定了自己的《公司法》，并于1999年进行了修改。经过十年的实践，《公司法》作为调整公司这一市场经济中最重要的商事主体活动的基本法律规范，在整体上对我国建立、完善社会主义市场经济秩序发挥了非常重要作用，但在若干局部在与快速发展、完善的现代企业制度之间仍相互掣肘，在一定程度上制约了市场经济的快速发展，再次修订《公司法》已迫在眉睫。
一、《公司法》在建立现代企业制度中的作用
作为现代企业法律制度核心的公司法律制度，《公司法》的主要内容包括公司设立制度、公司资本制度、公司组织与公司治理制度以及公司终止制度，在建立现代企业制度发展进程中，《公司法》发挥着基础性的作用。
（一）有效平衡公司股东与公司债权人利益，使公司具有独立的法律人格。
在市场经济的发展中，如何既满足企业出资人的利益，又满足企业债权人的利益，这是企业法律制度设计必须注意的问题。如果要企业的出资人承担过重的责任，则不能刺激出资人投资的积极性，不能促进市场经济的发展。同样，如果不能使企业债权人的利益得到实现，债权人承担过大的风险，“信用”危机出现，市场经济也不可能健康发展。而公司法律制度通过对公司法人制度的设计，一方面使出资人成为公司股东之后，仅享有股权，不再直接控制其投入公司的财产，从而承担有限责任；另一方面，公司以其全部资产对公司债权人负责，使公司债权人的利益得到保障。因此，它成为平衡出资人利益与公司债权人利益最好的企业法律制度。
（二）确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利。
根据《公司法》的精神，公司的股东向公司出资后，不再对其所投入的财产享有直接控制权，而只享有股东权（股权），即公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在强调出资人出资后仅有股权的同时，《公司法》强调公司享有由股东投资形成的法人财产权。这样，公司就有了独立的财产权利，即公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分。并且，出资人的财产和投资于公司的财产分开了，从而实现了股东财产和公司财产的分离。因此，企业需要有制衡关系的组织和科学的管理。而公司法律制度中的组织机构制度、法人治理制度，可以使公司的运营管理科学化，有利于调整出资人和经营者的关系。
（三）公司法律制度是国有企业走向现代企业的法律制度。
1979年以来，国有企业改革一直是城市经济体制改革的中心环节。但是，多年的改革措施没有完全解决企业发展中的深层次矛盾。具体地说，企业没有独立的财产权利，不能真正独立地承担民事责任，企业不能成为在市场上竞争的市场经营主体。因此，中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定中提出，建立现代企业制度，着力进行企业制度的创新。而《公司法》通过具体规定公司法人制度为国有企业改建为名副其实的企业法人提供了较充分的规则。并且，使国有企业改建为公司之后具有法人财产权，进而独立承担经营中发生民事责任，成为真正的市场经营主体。所以，公司法律制度是国有企业走向现代企业的法律制度。
二、在建立现代企业制度进程中，传统《公司法》立法理念面临挑战
所谓现代企业制度，是指适应市场经济要求的，产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学的企业制度，建立现代企业制度是建立社会主义经济体制的基础和中心环节。现代企业制度构建的思想内涵是分权与相互制约思想，从形式表现来看就是法人治理结构的完善，即企业的所有权、经营权、监督权相互分离，又相互制约。中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定中提出，“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向。”我国现代企业制度在市场经济陶冶下已初见雏形，企业正处于一个激烈的变革时代，一方面，外资民资方兴未艾；另一方面，传统国有企业的改革改制催生了一批现代企业制度的公司。时代的变迁给传统的《公司法》学理论和《公司法》理念带来了前所未有的冲击和挑战。
（一）经济全球化要求《公司法》具有更强的国际性。
尽管从本质上讲，《公司法》属于国内法，但经济全球化的浪潮使国内外市场成为一个统一竞争的市场。我国加入WTO之后客观上要求建立一个统一的国内市场经济秩序，使国内公司法人一律享受国民待遇。尽管事实上外资企业在税收等方面享受着“超国民待遇”，但未来发展的趋势必然是建立一部既适用内资企业又适用外资企业的《公司法》。随着我国加入WTO，我国经济进一步融入全球经济一体化中，建立在贸易和投资项目上的资本流进和流出进一步加强。一方面，经济全球化要求各国政府立法消除对资本流动的不合理限制，促进资本的跨国流动；另一方面，激烈的国际竞争，客观上也迫使不同的国家和地区不得不放松对企业的管制，增强企业自主经营的空间，提高企业参与国际竞争的能力。因此，《公司法》的修订须体现国际性，借鉴和吸收国际通行的企业制度，尊重市场经济的通行规则，体现具有共性的企业组织原则和活动准则。在立足我国实际的基础上，更加开明地借鉴国际通行的《公司法》立法思想，不失为与国际经济接轨的捷径。
（二）实践领先于立法使《公司法》要具有较强的开放性。
实践有时远远领先于立法。一个突出的例子是无形资产更多地参与经济活动成为十分普遍的现象，现有《公司法》留给知识产权等无形资产的空间过于狭窄。传统的企业主要依赖的是货币资本和货币化的其他有形资本，而随着知识成为第一生产要素，知识的重要性已经替代了以往土地、资源、资本等生产要素，以无形资产为主注册的公司已经在实践中出现，在北京中关村甚至出现了第一家完全以知识产权出资的公司。在今天，对知识的生产、占有、配置和使用已经成为整个经济体系运转的核心，信息技术、生物基因技术等知识要素与资本的组合，成为经济增长的动力。这对《公司法》中规定的无形资产出资比例提出了严峻的挑战，显然《公司法》滞后于新的经济模式需要。
另一个重要的例子就是国有企业改制。由于国有企业改制时对净资产作了多项政策性剥离，因此新公司的注册资本远远不能反映该公司的实际投资能力。比如一个3000职工、净资产1亿元的企业，经剥离了职工的劳动关系备付金、弱势群体的托管资金后净资产为零，重新设立公司时新股东认缴注册资本1000万元。按照《公司法》的规定，新公司对外投资只能限制在1000万元的50%，这种投资限制捆住了公司的手脚，甚至可以致该公司于死地。另一种情况是该公司或许已经在改制前早就突破了这种投资限额，这种与《公司法》相悖的情况实际上已屡见不鲜了。
（三）如何调和公司的私利性与公益性之冲突成为修法焦点。
事实上，在我国传统的国有企业的公益性色彩十分强烈，而对以实现利润最大化为根本目的的公司就不能过多地强调这种要求，否则就会带来损害到公司的效率，人为地抬高对公司的义务性要求，削弱本国公司的竞争力。从各国的立法实践来看，放松管制、减轻公司的社会责任成为公司立法改革的主旋律。在我国就业压力日趋增强的前提下，就业为民生之本、稳定之基，规定公司必须按比例接受退伍、转业军人或残疾人等强制性社会义务仍有必要，但必须结合实际，使之有一定的弹性，我们不能想象一个员工全部为硕士以上人员的高科技计算机民营公司，每年必须接受2名高中文化的退伍士兵。公司是由股东所组成的营利性组织，但要想应对不断的国内外竞争压力，必须突出公司的私利性，淡化公司的公益性职能。
（四）公司的社团性特征正在被动摇。
公司的有限责任最初只是给股东的，而对有限责任公司和股份有限公司设立的人数要求历来被视为公司社团性一个显著特征。基于公司社团性的要求，一人公司无论是设立时股东仅一人，还是设立后股东减为一人，均曾被视为对公司社团性的否定而为《公司法》所禁止。但由于对一人公司的严格限制无法满足现实生活的需要，特别是我国当前面临严峻的就业压力，中小实力的出资人如不享有“有限责任原则”所带来的利益，则无法刺激投资者的积极性。因此，为鼓励中小投资者单独投资创业，修改《公司法》时应考虑承认一人公司。在我国外商独资企业已经被作为特殊的有限责任公司，等于事实上承认一人公司的合法性。与此同时，我们可以引入欧美国家“揭开公司的面纱”的做法，规定特殊情形下一个公司承担连带责任的情形，还可以对一人公司界定特定的义务。
（五）在坚持“资本多数决定原则”下保护中小股东的权益
随着我国市场经济的不断发展及日趋成熟，投资不再是少数人的金钱游戏，更多的普通人把投资作为寻求获利机会或是分散资金风险的重要途径，随着我国资本市场的日趋成熟和国有企业改制的推进，中小股东数量日众，因此有效地保证中小股东的权益不仅是经济问题，也是社会问题。如何在《公司法》修订中限制大股东的权利，强化小股东的地位的呼声越来越高涨。
（六）降低公司设立门槛为大势所趋。一是简化有限责任公司的规则，突出有限责任公司和股份有限公司的区别。我国《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，其用意是让投资者根据自己的判断对两者作出选择。但是，现行《公司法》的规定，没有突出两者的差别。或言之，没有表现出有限责任公司是较股份有限公司简化的特点。
二是股份有限公司中发起设立方式的简化问题。股份有限公司是做大做强我国企业的重要企业形式，但由于设立的程序过于繁琐和艰苦，许多企业都采取了放弃的态度。实际上股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式。对于募集设立，由于牵涉到社会公众，作必要的限制确有必要。而对于发起设立，由于不牵涉到社会公众，仅需要发起人意见一致，根本无需国务院及省级以上部门审批。建议改为和有限责任公司相同的登记程序，或增加向省级部门的备案制度即可。
三是我国《公司法》在资本制度中采取的是法定资本制。公司最低注册资本为10万元，对股份有限公司、集团公司的最低注册资本均有较高的要求。这种制度的优点是，有利于健全公司的财务结构，稳定公司资本，有利于保护债权人利益，但过高的门槛不利于宏观经济的发展，目前降低门槛的做法实际上已经一些市、县级工商登记部门推行，这种善意的违法已经宣告《公司法》要与时俱进。另一种办法是引入授权资本制，可以设立公司成立时和成立一段时期后必须认缴的实收资本，以减少由于公司成立之初就将大批资金集中到公司，而造成公司资金闲置的低效率。
三、对我国《公司法》完善的建议
根据上述阐述，我国《公司法》的修改要遵循的基本思路可以归结为：要大力借鉴国际成功立法的经验，注重国际性；立法要尊重时代特点，使立法有开放性和兼容性；要强调公司的营利性，兼顾公司的社会责任；《公司法》既要维护中小投资者的利益，又要促进中小投资者自主创业。
（一）借鉴国外《公司法》立法经验，使我国《公司法》与国际接轨。
1、我国证券市场起步较晚，而当前上市的公司绝大多数都是国有企业改制以后上市的，国有股退出的问题是联结市场神经的热点，对此须持谨慎态度。《公司法》第147条规定，发起人持有的股份自公司成立起三年内不得转让的规定。在实际操作中，国有股即便满足时间要求，也必须经证监会批准才能挂牌退出。考虑到《公司法》应具有普遍适用性，在发起人股份转让的时间限制上，不仅要考虑发起人股份转让与公司设立的关系，而且要从保护公众投资人的利益出发，考虑发起人股份的转让与社会公募和挂牌流通的关系，不仅要为公司创业者的收益考虑，更重要的是从中小投资人的风险考虑。可改为发起设立且无上市的公司，发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让、但公司股东内部转让除外；募集设立且无上市的公司，发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让；募集设立且上市的公司，发起人持有的股份自公司上市之日起两年内不得转让。
2、引进国外“揭开公司面纱”的原则。虽然，我国公司制度恢复时间不长，但在实践中控股股东滥用公司法人人格、滥用股东有限责任原则，利用“公司”进行欺诈，规避合同义务、税收义务和社会义务的情况已绝非罕见。依照现行《公司法》，在出现上述现象之后，行为人仍可以以“承担有限责任”为由而逃避应承担的责任。如有的母公司设立几个子公司，财产、账户、董事会的大部分组成人员都是混同的；又如，有的控股公司视子公司的财产为自己的财产，长期挪用子公司的资金为自己还债，并要子公司为自己的多项巨额债务提供担保，以致子公司被拖垮，显然，这是非常不公平的。如果我们注意到上述行为的实质是违反诚实信用原则和权利滥用禁止原则，就应总结我国公司实践的经验，借鉴国外行之多年的有效作法，采取相应对策，即规定股东在违反诚实信用和权利滥用禁止原则、滥用公司法人人格和股东有限责任原则时，应对公司的债务承担连带责任。
3、借鉴国外期权激励的做法，可增加期权制度，使其成为上市公司一种合法的激励机制。
（二）简化设立程序，放松政府管制，降低公司运作成本。
1、降低设立公司门槛，降低注册资本限额。将《公司法》第23条规定，办一个公司的最低注册资本由10万元降低至最低注册资本额降到一万元。亦可采用折衷授权资本制，即注册资本为在公司登记机关登记的数额，其全体出资人的首次出资额应不低于注册资本的1/3，其余部分可自公司成立之日起一年内激足，在这种模式下，可将设立公司的最低注册资本额降到三万元。将《公司法》第78条股份有限公司的最低限额1000万元人民币降低至500万元，或者对股份有限公司出资作出特别规定，采用授权资本制。将集团公司要求注册资本限额降至2000万元，控股子公司降为3个以上。
2、简化公司设立程序。调整《公司法》第77条，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。改为股份有限公司以募集方式设立的，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
（三）取消公司对外投资比例的限制性条款
《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。这一条款严重制约以投资主体形式为标志的现代企业法人制度的建立，我国对投资规模的限制采净资产标准，看似科学，但因净资产实难为债权人及公众所知，故操作性差，也与国有企业改制后的新公司“帽子小，体量大”的现实极不吻合，建议取清此项限制。公司本身就是一种资本聚合，一个公司除产品经营和资产经营外，发展到一定阶段，必然要进行资本经营，这种建立在投资基础上的资本运作，带来公司组织体制的变化，构成母子公司和关联公司架构，在资产上形成公司的对外长期投资，从某种意义上说，这是社会主义市场经济从初期的商品经济走向成熟的资本经济的重要内容。
（四）减少公司的公益性条款
《公司法》第177条和180条规定，公司应在税后利润中提取5-10％作为法定公益金用于职工集体福利，否则对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。建议删除《公司法》的这一规定，使之符合国际规范，发挥保护出资人利益的作用。
1、这一规定与国际惯例的公司法律和会计制度相悖，难与国际资本市场接轨。在现代公司的法律和会计制度中，劳动者与所有者在财务和产权两方面的利益界定十分清晰，劳动者的收益和福利均通过费用形式摊入公司成本，在税前列支，其中由劳动者享有的职工福利作为负债科目体现为公司对雇员的负债，年初提取，年末摊销。而作为企业主体的所有者，则享有公司的全部税后利润，税后利润是股东权益的重要组成部分，它既包括所有者拿走的权益，如红股和红利，也包括作为公积金的未分权益。显然，现代公司无论从产权制度还是财务分配制度看，都不应在税后利润中提取职工福利金。
2、在税后利润中提取公益金的做法对完善现代公司制度、保护投资人利益不利。《公司法》的重要原则，就是保护出资人权益。
3、规范的公司法律和会计制度决定职工福利的提取在税前列支，事实上等于免缴所得税，而《公司法》的这一规定却要求集体福利在税后利润中提取，事实上增加了缴纳所得税的基数，损害了公司出资人的合法权益。
（五）尊重时代特点，放宽知识产权等无形资产的出资限制
伴随知识经济的出现，高科技企业必将发挥越来越大的作用，它们利用风险投资和资本市场的融资行为正成为人们关注的热点。在这种新形势下，《公司法》的修改必须对无形资产作价入股的问题予以充分考虑。《公司法》第24条和第80条规定，股东可以用工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资，以工业产权和非专利技术作价出资的金额不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的20％。建议将工业产权规范称为知识产权，允许以知识产权作价出资的比例突破不得超过公司注册资本20％的限制，并对有限责任公司和股份有限公司的发起人以知识产权价人股的比例作出不同规定。《公司法》还应对知识产权以外的无形资产的作价入股作出规定。无形资产由知识产权、特许经营权和土地使用权三部分组成。经济转轨时期，保险、交通、金融、航空、电力、邮电等诸多行业存在由国家法律和行政法规规定的特许经营权，尽管由特许经营权形成的无形资产价值并不合理，但在现实中被人们普遍承认，建议《公司法》修订时应对此作出明确规定。
（六）加强公司监督，切实保护中小股东利益
充实股东向董事、监事质询的规则，以保障中小股东对重要事项的发言权；对监事会人员建议作专业性方面的限定，或法定聘请独立监事，以改变当前监事会实际监督不到位的现状；建议增加小股东集合选定代表进入董事会和监事会的权益，或设立外部独立董事或监事。独立董事一般由两名以上具有一定知名度和专业能力的经济、法律和管理方面的专家担任，其独立性受法律保护，他们就是代表中小股东利益的。因此，上市公司董事会必须向独立董事提供其履行职责所必须的信息资料；而上市公司的重大关联交易，必须依法定程序经独立董事签字方可生效；独立董事对公司重大活动发表的意见也须在董事会议纪录中列明；当两名以上独立董事书面要求时，董事会须组织召开临时股东大会。独立董事的两个特征就是：第一，来自于企业外部。不代表任何一个大股东；第二，是非执行董事，不参与公司日常经营活动的管理。显然，独立非执行董事制度的建立能有效解决上市公司的内部人控制问题，保护中小股东的合法权益。
