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张荆：社区矫正制度建设研究与思考
2017年第四届海峡两岸暨香港澳门社区矫正论坛主旨发言
张荆：社区矫正制度建设研究与思考
一、社区矫正的性质
中国社区矫正工作迅速发展，从社区矫正基础理论到流程设计，各种观点众说纷纭。但在社区矫正的研究中，实务界和理论界都很少去讨论社区矫正根儿上的问题，社区矫正的性质是什么？为什么不讨论，是因为最高权力机关在中国社区矫正初始阶段就已明确定性。2003年由最高人民法院，最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中明确性质为“监禁矫正相对应的刑罚执行方式”，是“非监禁刑的执行活动”。
在14年的实践中间，大体上经历了由公安机关负责管理，逐渐转到司法行政机关管理的过程。在2012年的因刑法、刑诉法修改，社区矫正全部交由司法行政机关管理，管理对象也由原来的五类变成了四类人。在社区矫正的理论研究上，我们一直在围绕着工作主体、执法主体等争论最多，但我们确实很少怀疑或者来考虑对社区矫正性质的界定是否科学？
在社区矫正对象的性质上，毫无疑问是犯了罪的人，很多国家在定义社区矫正对象性质上为罪犯，但并不一定定义是非监禁刑的刑罚。2016年12月国务院法制办公布的《社区矫正法（征求意见稿）》，确实像刚才刘强教授讲的实务界骂声连天，我们参加过很多次座谈会，实务界的同志甚至说：这是什么法律呀，不要出台最好。核心的反对意见认为：《征求意见稿》弱化了刑罚的内容，因为两高两部《通知》中明确定性为“非监禁刑的刑罚执行活动”，那它就是刑罚。社区矫正的刑罚跟墙内的刑罚都是刑罚，大墙里的犯人，要用监狱警察来监管，大墙之外的社区矫正为什么不能用警察管理。调查中，还有一种观点认为：过去公安机关管理的时候，管制、缓刑、假释、暂予监外执行等人员都是警察来考察和监督。这项工作移交司法以后，仅把社区矫正人员交过来了，但是没有把执法权交过来，因此，现在要给予司法予警察权，或称“执法权”。
上述《征求意见稿》的法律制定者与司法实务部门冲突的核心，是两者对社区矫正性质的理解差异所致。
二、社区矫正配置警察的法律依据问题
在课题调研中，委托单位提出一个很重要的问题，就是社区矫正的用警的法律依据是什么？我认真去查询了一下，确实存在没有明确法律依据的问题。比如说刑法，刑事诉讼法中，找不到社区矫正机构在实际用警的法律依据。在刑法中有判处管制、宣告缓刑，裁定假释的条款，刑事诉讼法中有关于暂予监外执行的条款，都强调要依法进行社区矫正，由社区矫正机构来执行，但都没有明确社区矫正机构要设立警察来执行。《人民警察法》2017年修订版中，取消了公安机关对管制、缓刑、假释、暂予监外执行等四类罪犯的监督和管理职责。在基层座谈中，有同志认为：《行政法处罚法》第十六条规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”是社区矫正用警的法律依据。因为社区矫正对象是被限制自由的人，比如，限制他们不能出入什么地方，不能离开某个城市，或某个区域等，因此要由警察来管理。这一法条解释上似乎比较牵强，因为，非监禁刑的管理不属于《行政法处罚法》的范围。因此，课题委托单位提出的这个问题，确实有一个法律依据不足的问题。
更重要的是从国际社区矫正的角度看，只有俄罗斯等少数国家在社区矫正制度中使用警察，俄罗斯的社区矫正工作基本上由警察来做，警察还被授予军衔，类似于军队管理模式，多数国家和地区都不适用警察管理。因此，在社区矫正用警问题上要特别谨慎，省着立法规定了，接着又再国际舆论的压力下又再取消。
三、中日社区矫正制度对比
分析日本的社区矫正制度，或许能对我国的社区矫正制度建设有所帮助，日本叫《更生保护法》，第一条明确对象性质是犯罪者和非行少年，对他们进行社会内的有针对性的处遇，防止其再犯罪或再违法，使其成为善良的社会成员，并得以自立。在帮助其改善更生的基础上，适用恩赦，并以预防犯罪，促进社会保护、个人和公共福利为目的。
可见，日本的社区矫正对象有犯罪者，也有违法少年，定义强调社会保护、社会福利在社会矫正中间的重要地位，核心是保护。
大陆这边的社区矫正对象是四类罪犯，日本也是四类，但界定不同。一类是受保护观察所委托的、附带保护观察的缓刑人员。另外是附带保护的假释人员。第三个是紧急更生保护对象，紧急更生保护对象是指刑满释放人员，由于处于无固定住所、无亲友帮助、无就业条件的“三无”状态，确定需要得到政府救济，并本人会提出申请，政府给予一定的保护，这也是社区矫正的内容。第四类为“任意保护”，在社区矫正机构内居住期满，仍然生活困难，可再提出申请留在社区机构内，但政府不会再出钱，由所在民间机构根据自己的接受能力考虑。在日本社区矫正主要是政府与民间合作，为社区矫对象提供就业和社会福利，具体提供住宿，食品，医疗，卫生，以及路费和就业帮助。所以总体来看，日本社区矫正的方向和性质是社会保护，而中国大陆更强调是刑罚执行。正是两国对社区矫正性质的不同界定，所以决定了两个国家社区矫正的基本走向。日本把社会保护主体放在民间，政府只是立法资助，指导，中国社区矫正开始强调它的刑罚执行，主体逐渐变成了政府行政主导，民间辅助，而且行政主导的结果是整齐划一和强制性的不可或缺，走到这一步之后，我们确实发现警察是一种强制性执行的最佳选择。
四、社区矫正对象的社会危险程度
在社区矫正用警问题的调研过程中，有一个很重要的问题是社区矫正对象的危险程度有多大，需要多大的警力配置比较合适？对于这个问题，实务部门尤其是基层司法所的反映更多的是社区矫正人员很危险。但从法条来看的话，被判处管制、宣告缓刑、裁定假释，决定暂予监外执行这四类罪犯，在适用社区矫正的时候，被定性为社会危险性和人身危险性较小，没有再犯罪的危险，或者适用监外执行的，不至于危害社会的罪犯。换言之，这四类人从法律层面上，被界定为是危险性比较小的，才会把他放到社会上来。但是从调研中间来看，有些基层的同志认为，现在监狱的警囚比例1：20，一个警官管20个犯人。但社区矫正应该1：10比较更合适。为什么社区矫正要这么大的警囚比呢？他们解释大墙里的人好管，但是在社区矫正的罪犯散居在各个地方的，所以开展工作的时候要去多个地方。比如要对某个社区矫正人员进行社区矫正家访，因居住远就要跑一天，所有警察配比度要比监狱高。这种思路就彻底违背了社区矫正的初衷，即节省司法成本，民间广泛参与。这种思路基本上没有把社区矫正的民间力量考虑进去。从实事求是的角度而言，我个人认为，还是不应该夸大四类人的危险程度，夸大这种程度的话，可能会强化管理的危机感，紧迫感和强制力，以及增加警察数量的可能性。但会造成管理工作与现实状况不相符合的情况，加大管理中的矛盾，同时影响刑事政策制订的准确性，以及长远的社区矫正效果。对比日本社区矫正的对象数量和类型，它的社区矫正人员的主体应该是假释人员。2011年统计，日本出狱人员是三万多人，其中出狱的人员中间，假释出狱的人14620人，占总数的51.2%，一年出狱的人数以上一半以上是假释，且假释人员全部进入了社区矫正。但是缓刑不一样。缓刑的话，仅有10%的人进入社区矫正。咱们是100%的，缓刑人员全部进入社区矫正。那么日本进入社区矫正的10%的缓刑人员是哪些人呢？主要是第二次判缓刑的，即二次判缓刑的必须进行社区矫正。另外一类进入社区矫正的缓刑人员是无职业的，占18.9%。此外是兴奋剂使用者，包括使用毒品的，需要社会保护的是13.3%，精神障碍是12.4%，性犯罪是11.8%，酗酒11.5%，由此可见，日本社区矫正制度中，对于缓刑者的适用主要考虑的因素是无工作，无自理能力，有恶习，有再犯罪可能性等。
那么对于缓刑犯的社区矫正，是要整体的进入，还是需要有选择的？日本的理论研究和实践启示我们三个优势：一个是可以缓解社会矛盾，不见得所有的缓刑人员都要社区严管，有的人就是酒驾，或者偶然的违法，无主观恶意，非得管的很严，效果不见得好。二是经过筛选，可强化对缓刑人员矫正的针对性，有重点的教育管理。三是可以大幅降低司法成本，因为可以松管非要严管，要严管的无人力管理，这也是一种变相提高了司法成本，并会带来失职的恶果。
从中国的社区矫正对象数量和类型来看，从调查数据分析，目前假释人员的比例过低，特别是2014年中央政法委发布了《关于严格规范减刑假释、暂于监外执行和切实执行，防止司法腐败的意见》以后，假释人员数量就大幅下降。2015年全国的假释犯，仅占当年度接收社区矫正人员总数的5.6%，太少了。2016年假释犯数量同比降低降低了7.5%。但在很多国家，社区矫正人员大部分是假释人员。在2017年，我们去辽宁省辽阳市司法局调研看，新接收的社区矫正人员中，假释的仅为2人，占总数0.5%。
世界多数国家的假释是社区矫正的主要对象，缓刑是一部分人进入社区矫正。我国是正相反，这里就遇到一个问题，联合国文件中强调“对缓刑者进行社区矫正不可使用警察”。现在我们的大部分又不是假释人员，而是缓刑人员。缓刑人员在不少国家解释为缓期的刑罚执行。什么叫假释？假释是附加条件的监外执行，那么把很多缓期执行的人员，也用警察管理的话，会引起国际社会对我国社区矫正的非议，因此，在社区矫正的用警和制度建设方面这些因素都必须考虑进去。
五、社区矫正组织架构：司法成本与民间参与
社区矫正的组织架构也是我们调研中思考最多的问题。中国的组织架构我认为社区矫正工作自2003年开始一直到今天，整体来讲，我们的制度结构没有特别多的创新，基本上沿用了中国传统的科层制。目前基本形成了一种以司法部（厅局）为中心的五级行政管理体制：第一层很明确就是司法部，第二层是各省市的领导小组制，办公室设在各省市的司法局内，第三层就是地市级行政区域，第四层是县市级，第五层是最基层，到了街道，乡镇，办公机构在司法所。2011年司法部成立了社区矫正管理局，下属机构也相应成立了处和科，由此而形成了以司法行政机关为中心的社区矫正的五级科层管理体制。进一步说，原有的领导小组管理制度根据现在的调查，基本上在弱化，五层司法行政管理体制形成。对比日本的社区矫正管理机构，我们机构似乎臃肿了些。日本两级管理体制，审查机构顶层是“中央更生保护审查委员会”，由1名委员长和4名委员组成，主要负责是对法律的制订、修改、建议，以及全国工作的指导。其次是地方的更生保护委员会设在高等法院管辖的8个区域，共有职员是119名，平均每个委员会15名，主要负责审查由监狱长提出假释申请，社区矫正的法律、政策的贯彻执行。
行政管理方面也是两层级，顶层是法务省下属的保护局，下设总务课、观察课等机构。第二层就是最基层，叫“保护观察所”，以地方法院管辖区域为参照系，设立了50个所，职员有957人，平均到每个所是20人。保护观察官他是法务省的公务员，负责对保护对象的观察，指导地方的保护司，保护司是志愿者。要求保护观察官必须具备心理学、教育学、福利社会学等知识，需要培养时间是三年。职责是由保护司一起进行审前调查，矫正对象面谈，进行人格测量，考察，制订各种更生保护计划，还有家访，联系工作单位和协调保护司与相关部门的关系。
对比中日两国组织构建和司法层级，日本是两级管理，中国是五级管理体制。中国较之日本多出了三个层级，三个层级意味着什么呢？意味着行政管理人多。行政管理人多意味着什么呢，意味着司法成本高。我做了个简单的计算，日本社区矫正行政管理人员全国是1100名，保护观察对象是一年大概16000多名，基本是1：15，我国呢？概算了一下，基层司法所从事社区矫正人员大概是9万余人，按照省级单位的有10人领导干部在管理，地市县由5个人管理，未来每所配一警察，大概有13.5万人在从事社区矫正。全国目前是73万社区矫正对象，如果按2014年的比例计算，我们是1：5，日本是1：15，我们一个人只能管5个人，日本一个人管理15人，效力是我们的3倍。
第二个问题就是组织架构与民众参与问题，在调查中，我明显感到，如果行政权力尤其是警察权力下到最基层的时候，就会出现一个最大的问题—国进民退。在北京的调查表明，社会力量参与社区矫正比例很小。社会团体和民间组织组织能够参与社区矫正的情况基本是15%左右，北京较多采用协管人员，协管人员按道理来讲他不完全是志愿者。他是每个月有1700块钱的补助，他自己还有退休金，或者是工龄买断。社会力量参与社区矫正最初北京东城区做得最好，后来司法行政强势，民间参与就萎缩了。深圳也是一样的，原来有很多社会志愿者参与进来，最终也退缩。他们曾问我：张老师怎么办？很多事官方做了，我们能做什么呢？我建议他们从社区矫正中退出，做戒毒中最后康复工作。
上海模式是2013年创立的，我认为上海模式是非常有特色的，就是购买民间的社工服务，用社工来管理社区矫正对象。2013年劳教废止以后，劳教干部安置于各司法所，我认为上海模式已经没有了，上海模式和北京模式基本一致了，都是往基层司法所配置警察。
所以从两级管理来看，民间如果能够的参与进社区矫正的话，确实是降低司法成本很重要的途径。比如，日本保护司属于志愿者，政府每个月给的补助交通等费用1800～4300日元，折合人民币118块钱。如果矫正对象住在社区矫正的设施里面，政府给每位社区矫正对象一天投入4000日元，相当于人民币是260块钱一天。从保护司交通补助等收入看，比北京的收入低多了。另外，日本的社区矫正70%的钱是政府出，30%是民间去募集。所以，在日本因行政力量后移和民间融资，使民间的参与力量就非常强大。2015年统计，共有社区矫正的保护援助机构345所。此外还有热衷于社区矫正工作的“更生保护会”“兄妹会”“妇女会”和“雇主协会”，雇主协会每年的雇用1200余人就业。民间系统的积极参与，会成为为社区矫正人员重归社会，防止再犯的重要保障。
六、关于中国社区矫正制度的建设的几点思考
第一点是法治建设。目前靠“两高两部”的《通知》、《办法》，以及各省市《规定》来运转这样一个庞大的制度建设，确实问题很多，需要社区矫正法尽快出台。但我认为在没有充分的法律依据的情况下，还是要充分借鉴吸收其他国家的管理方式。尽量避免警察国家的印象，另外联合国文件中也曾经强调缓刑中不可使用警察，因此在立法中必须考虑慎用警力和少用警力的基本法律原则。
第二点是做好工作制度设计，降低司法成本。一般国际社会认为，如果能够有一个好的制度设计，社区矫正它的费用应该是监狱矫正的十二分之一，另外，两高两部《通知》中明确通过社区矫正来节省司法成本，这也是社区矫正制度一个重要的初衷。就目前做好制度建设有三个选择是可以考虑：一个是一步到位，在县级建立起高标准的矫正官制度，专业性很强，我强调这些矫正官是技术官员，而不仅仅是威慑再犯罪的力量。这种一步到位做法可能会遇到很大的问题，一种新的公务员职种的出现，组织部门或编办不会同意。在这种情况下，可以考虑第二种方式，就是将现有的组织构架上移，移至县一级，在县市一级设立矫正警察总队，或者支队，必须承认在大陆警察在人们心中的地位跟很多国家不一样，具有很强强制力和信赖程度。对于第二个方式，我仍然建议警察的比例不要设得那么高深，可考虑1：40比例。要让警察充分的，努力的调动民间力量的参与，政府要给予民间参与社区矫正以积极鼓励。在这种方式中警察也不是简单的执法人员，他也必须是技术警察，懂得心理学，教育学，社会学，并能把这些知识有机整合起来，有针对性地设计出完整的矫正方案，并能指导基层。我们通过15年～20年的时间，完成从社区矫正警察向矫正官过渡。
第三种方式是保持现有的组织构架，还是由司法所来管，司法所配置警察，但是必须要修改现行法律，扩大社区矫正的范围，可以将附加条件不起诉，以及刑满释放人员中的“三无人员”，再犯可能性高的人，在本人提出申请后纳入到社区矫正的范围内。同时我们还可以考虑将废止劳教以后，小罪不断，又判不了的人，如，少量盗窃、诈骗、卖淫、吸毒、聚众闹事、聚众斗殴、寻衅滋事、家暴、酒驾，以及未够法定年龄的未成年的违法者，通过法律的修订，设立禁止令，社会服务令，强制学习令等，通过简易的法院审判程序后，一并纳入社区矫正的范围。这样做社区矫正就不仅仅是非监禁刑了，还包括了社会防卫的部分，这种综合的管理方式也可以大幅降低社会治理成本，同时也能收到社会防卫和预防犯罪的积极效果。
第三点是积极培育社会矫正力量，不能让国进民退。社区矫正的对象需要惩罚，但是更需要社会保护和社会支持网络。当前社会矫正的民间参与情况不容乐观，民间力量需要培育，政府应该鼓励和培育，期待在民间成立起以大学生、退休职工、福利基金为中心的民间组织，共同参与社区矫正。日本的保护司平均年龄是64.7岁，很多都是退休的人，实际上许多退休职工愿意在这方面做出贡献，实现自己人生价值，我们为什么不去充分利用他们的力量呢？我们应该创造很好的条件，让更多的民间力量参与到社区矫正的工作中来。（张荆，北京工业大学教授，北京改革和发展研究会副会长）
