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城市化背景下中国土地承包经营权流转制度研究
【内容摘要】 我国城市化进程中伴随着大量的农村劳动力向城市流动，加之家庭农业小规模效益低下，导致我国农地利用率存在严重问题。加强土地承包经营权的流转是解决该问题的重要途径。这要求国家明确土地承包经营权的流转方式，通过税收政策引导资金和企业流向农地流转市场，在此基础上培养扶植一个繁荣的农地流转市场。
【关键词】土地承包经营权 流转 转让 农村经济
城市化是中国经济发展的必然之路，它同时伴随着城市对农村土地的侵蚀和农业人口向城市的迁移。对于中国这样一个人口大国，农业生产地位之重要毋庸置疑。在城市化的进程中，中国农业一方面受到大量的农业用地被建设用地所侵蚀的威胁，另一方面农村青壮年劳动力向城市的迁移也在极大程度上危害着农村土地的使用效率。据统计，四川省2006年农村向城市输出的劳动力达1874万人，占整个四川省劳动力总数的49.3%，农民人均劳务收入1386元，占农民人均收入的46%。1在努力保持必要的耕地面积的同时，如何保障有足够的劳动力在现有的土地上从事生产是当务之急。市场导向使得进城的农村劳动力不可能在短期返乡，并且农村青壮年劳动力将会继续减少。因此改变和完善我国现有的农地流转制度是保障农地得到充分利用的一项基本措施。
一、我国现行农地流转制度及农地流转现状
组成我国现行的农地流转制度的法律法规有：《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等。上述立法构建了我国农村土地承包经营权流转制度。
1、土地承包经营权的流转
土地承包经营权被《物权法》界定为用益物权，其地位与建设用地使用权一样，按其在物权法的先后顺序，其重要性应该高于建设用地使用权。土地承包经营权期限为耕地30年；草地30-50年；林地30-70年。建设用地使用期限为，居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。从上述规定看出，虽然农村的土地承包经营权期限最低期限为30年比商业用地少10年，但是也足以保障权利人对土地利益的稳定性，以便于其长期规划。因此土地承包经营权的流转成为可能。
按照《物权法》的规定，土地承包经营权可以转包、互换和转让；其中互换、转让的以登记得以对抗善意第三人。建设用地的流转方式有转让、互换、出资、赠与或者抵押，且以登记作为物权变动生效的要式。从法条规定上看，似乎土地承包经营权的流转方式少于建设用地的流转方式，实际上，如果一宗土地可以转让，当然就可以出资、赠与、抵押、出租。2002年的《农村土地承包法》所规定的流转方式比《物权法》要宽泛，其第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其中的其他方式，应当包括出资、赠与或者抵押等方式。1 中共四川省委农办课题组，《对我省农村土地流转情况的考察》，载《四川改革》2007年12期。
从上述的分析可见，依据现行的立法，我国农村土地承包经营权的流转方式和城市建设用地流转方式实质上是没有区别的。农村土地承包经营权的流转相对于于城市建设用地流转的重要的不同在于，其一，农村土地承包经营权在流转中，不得改变其农业用途的使用目的；其二，本集体经济成员享有优先权；其三，采取转让方式流转农地的要经过发包方的同意。由此可推断，只要最终可能导致转让的流转方式，如赠与、抵押、出资等都应当经过发包方的同意。
2、土地承包经营权流转现状
虽然法律构建了一个相对完善的土地承包经营权流转框架，但是实际上在农村土地流转
2率不高。根据四川省委农办课题组的考察报告，截至2006年底，四川省农村土地承包经营权流动率为总耕地面积的9.1%。其中转包的方式占49%；租赁占25.5%；转让占12.6%；互换占2.8%；入股占1.9%；其他占8%。但是经济发达地区的土地承包经营的流动率较高。以宁波为例，截至2008年底慈溪市土地流转总面积达31.4万亩，占全市耕地总面积的48.3%。该市农地流转中政府起来很大的引导作用，因此流转方式不限于转包和出租。其主要的流转方式有土地股份合作经营、季节性土地流转以及四统一型规模经营。所谓季节性流转，指的是在当地水稻生产区季节性抛荒现象严重，于是政府组织规模经营大户，在水稻季节临时租赁被抛荒的农田，等水稻收割后再返还给原农户。所谓四统一规模经营指的是政府组织农业购销大户、农业龙头企业和专业合作社，围绕特色产品，统一布局、统一供种、统一管理、统一购销。4
从上述调查分析可以初步得出以下结论：1）农民自发性的土地流转率低下，而政府引导的土地流转率高；2）经济发达地区土地流转率高，而经济欠发达地区的土地流转率低；3）自发的土地流转主要表现为代耕、转包和租赁的方式，政府引导的流转则注重规模经济综合采用，入股、转让租赁等方式。
二、我国土地承包经营权流转存在的问题分析
虽然2002年的《农村土地承包法》以及2007年的《物权法》明确规定了土地承包经营权可以依法流转，但是农村土地流转的增长速度仍然低于农村青壮年劳动力向城市迁移的速度。这一趋势在很大程度上对我国的农村土地的利用效率构成危害。从目前各地关于土地承
5包经营权的流转状况的调查研究文献看来，我国的土地承包经营权流转主要存在以下问题： 2
熊绪进，肖淑兰，《农村土地流转存在的问题及对策研究》，载《中国集体经济》2010年4月下。中共四川省委农办课题组，《对我省农村土地流转情况的考察》，载《四川改革》2007年12期。4 袁国文等，《宁波市农村土地流转与浙中、浙西地区之比较分析》，载《经济丛刊》2009年第6期。5 本文参考的各地农村土地流转问题的资料如下：李琳、张竟竟，《城市化背景下河南省农村土地流转问题研究》，载《科技信息》2010年第11期；王雪峤，《从英国圈地运动看我国当代农村土地流转及经营问题》载《太原城市职业技术学院学报》2010第4期；张建军、陈永宁，《对甘肃酒泉市农村土地流转情况的调查》载《西部金融》2009年第12期；中共四川省委农办课题组，《对我省农村土地流转情况的考察》，载《四川改革》2007年12期。王海川，《甘肃推进农村土地承包经营权流转》载《中国国土资源报》2009年9月4日第002版；方立明，《规范农村土地流转推进新农村建设———以温州市龙湾区农村土地流转为个案》载《中共浙江省委党校学报》2008年第5期；韦云凤，《基于特色农业产业化的农村土地流转模式——关于广西富川农村土地流转实践的调查》载《农村经济》2009年第8期；倪锦丽，《吉林省农村土地流转问题及对策研究———基于对吉林省农村土地流转的调研》载《经济视角》2010年第二期；陈俊良《加快农村土地流转，推进规模农业发展———怀化市鹤城区农村土地流转调查与思考》载《经营管理者》2010年第五期；袁国文等，《宁波市农村土地流转与浙中、浙西地区之比较分析》，载《经济丛刊》2009年第6期；杨明基，《农村土地流转：实现农业集约化经营的现实选择——甘肃省农村土地流转问题调查》，载《发展》2010年第四期；浙江大学农业现代化与农村发展研究中心、浙江省农业厅联合调查组，《农村土地流转:新情况、新思考———浙江农村土地流转制度的调查》，载《中国农村经济》2001年第十期；刘国学，《农村土地流转“转”出后劲———贺州市八步区农村土地流转的探索与实践》在《当代广西》2009年第四期。
1．土地承包经营权流转率低。我国农村土地承包经营权的流转率相对于农村人口的流动要低。即便是在浙江这样的经济发达省份从2001年的统计数据看也只有13.1%（流转农地占总承包土地比例）6。这么低的土地流转率，相对于我国当量农业人口向工业的转移比例，必然会导致大量的耕地的闲置。究其原因主要有以下几种：
1）农民思想观念的保守。7尽管土地承包经营权并没有表明农民就是土地的所有者，但几乎所有的农民都会用“我们家的土地”来描述自己和土地的关系。因此多数农民从思想上不能接受将自己的土地“出卖”给别人。这可以解释为什么农地的流转多数情况下都采取是转包、出租、代种等方式。而后几种方式都是短期的临时的流转，土地的长期“所有者”（承包户）对土地不能实施管理，而土地的“继受者”因为只是短期的、临时的经营土地，因此必然会过度利用土地，而不管土地的长期管理和投资。这种情况也是导致农村土地利用效率低下的原因之一。
2）农民对土地的依赖性尚不能解除。虽然我国已经开始在农村实现社会保障，但这样的保障体系无论从制度上还是从人们观念上都是不成熟的。我国建立一个稳定健全的农村社保制度可能要有一段很长的路要走。因此，那些已经被“城市化”的进城农民，无论其在城市工作多久，无论其收入多高，仍然感到生存得不到保障，继续依赖土地。
3）政府引导土地流转的方式不健全。由于意思形态、传统观念、教育水平等因素导致我国农民的市场观念不强，尚不能自发的通过土地的流转以实现自己利益的最大化。依靠政府是我国农民的习惯性思维，而政府尚缺乏健全的土地流转方式供农民选择。有些地方政府为了一时政绩而组织荒地农民流转土地，当多半是样板工程，不能形成一个规范的长期的流转市场。
2.转让方式流转需要经过发包方同意。2002年的农村土地承包法规定，如果以转让的方式流转土地承包权必须要求发包方同意。这样，所有以转让为最终方式的流转都要经过发包方同意，如赠与、抵押、投资等都需要经过发包方的同意。但是这一规定，在2007年的《物权法》中，并没有体现出来。转让需要经过发包方的同意在一定程度上阻碍了转让方式成为土地承包经营权的流转方式，因为大多数人会认为这种选择的成本很高，而且还有可能受到农村基础组织（发包方）的各种阻碍。如果转让需要经过发包方的同意，那么赠与、抵押和投资等最终需要通过转让承包经营权的流通方式都应当通过发包方的同意，这样就会阻碍农民以承包经营权融资和投资。
3.流转的方式简单。这里所谓的流转方式的简单指的是，多数流转都是农户简单的零星的通过租赁、代种、转包等方式，那些具有融资和投资意图的流转方式较少。法律对抵押没有规定，使得很多人误认为土地承包经营权不能抵押。再者即便农户知道土地承包经营权可以抵押，一般农村信用合作社或者村镇银行是否愿意接受土地承包经营权的抵押也是个问题。另外即便是银行和信用合作社愿意接受抵押，也缺乏相应的市场会接受土地承包经营权。笔者认为，如果能够将土地承包经营权进行抵押，可以在很大程度上解决农民融资的难题。而且金融机构手上囤积的大量的土地经营权，可以实现农业的规模化经营。
虽然法律规定了土地承包经营权可以入股，但所入股的企业多指农村股份合作企业。农业合作社在国内学界讨论已久，且理论趋于成熟。但实际上由于农民缺乏市场和经营的意思靠农民自发形成合作经营至少在未来的十几年之内很难有太多的农村合作经济组织的出现。有些地方政府通过行政力量的介入或强行要求或利诱农民组成合作经济试点也不过是政府官员为了政绩而为的短期行为。笔者认为真正意义上的合作经济尚须通过国家的统一的政策引导整个市场的资金和力量向农业流动。6 浙江大学农业现代化与农村发展研究中心、浙江省农业厅联合调查组，《农村土地流转:新情况、新思考———浙江农村土地流转制度的调查》，载《中国农村经济》2001年第十期张建军、陈永宁，《对甘肃酒泉市农村土地流转情况的调查》载《西部金融》2009年第12期。
法律没有明确规定土地经营权可以作为出资的方式向有限责任公司或者股份有限公司投资，但是既然土地承包经营权可以转让当然就可以作为出资投向有限责任公司和股份有限公司。其实大量的生产农产品深加工的企业，完全可以将产业链延长而涉足农业生产。如经营肉制品、奶制品的企业可以建立自己的农场。其所需的土地完全没有必要通过国家征用，而从国家手中获得国有土地。让农民以土地承包经营权投资入股，该方法不失为一种更为简便和低成本的途径。
三、完善我国农村土地承包经营权法律制度和流转市场的对策
本文上述分析的农村土地承包经营权流转的三个问题之间是相辅相成的。因为法律对流转方式的规定态度不明朗，导致农民在流转承包经营权时层次低下方式简单，此二者共同作用导致流转率不高。因此笔者认为解决上述问题，第一就是从立法上进一步明确土地承包经营权的流转方式。在此基础上，国家应当从法律和政策上向农业倾斜，而不是向农民倾斜。这样可以引导市场中的资金和经营管理人才向农业流动。再次就是逐步完善农民的社会保障制度解除农民对土地的最后的依赖。
1.明确土地承包经营权的流转方式。如上所述，虽然《物权法》、《土地承包经营法》规定了土地承包经营权的流转方式，但是由于历史原因，关于我国农村土地承包经营权到底能通过哪些方式流转不是十分明朗。按照笔者对现行法律的理解，土地承包经营权至少可以通过下列方式流转：转让、租赁、互换、入股、抵押、投资。其中转让、出资和抵押无需经过发包方的同意。
分析立法的动机，转让之所以需要经过发包方的同意，第一可能是因为在2002年《农村土地承包法》中，仍然将土地承包经营权视为一种债权。其实即便是债权在转让时也没有必要经过债务的同意，只需通知债务人便可。关键问题是，2002年时农民在承包经营的过程中还需要缴纳各种各样的税费，因此那时的土地承包经营权的转让实际上是土地承包经营合同的权利义务一并转让。既然存在义务的转让当然就需要权利人的同意了。如果这种解释成立，那么笔者认为现在农村土地承包经营权的转让就完全没有必要经过发包方同意了。其理由如下：第一，按照《物权法》的规定，土地承包经营权是一项物权，物权具有对世性，不再是一项相对性权利。9同时是一项支配性权利，而不是像债权一样只是一个请求性权利。因此在该物权转让时既没有必要通知债务人，更没有必要征得债务人的同意；第二，我国农民不再因为承包经营土地而承担各种税费的负担，因此也不存在所谓的债务的转让的问题。对2002年《农村土地承包法》要求转让须经过发包方同意的第二种理解是，将该种同意视为一种发包方对农民的一种行政管理行为，而不是普通的民事行为。这样理解可以破除上述民法原理对“须经发包方同意”的责难。但是在土地承包合同中，发包方只是农村集体经济组织，而不是行政管理部门，作为一个民事主体，集体经济组织何来行政管理的“权力”呢?因此第二种解释也是没有法律依据的。据此，笔者认为，在《物权法》颁布以后，土地承包经营权的转让无论从实践上还是在法律上都不应该需要经过发包方的同意了。这样无疑增加了当事人对该种流转方式的选择。
2.税收政策向农业倾斜。农业的规模经营、大农业是我国农业发展的必然方向。我国是农业大国，农业人口占总人口比例达56%。11国家通过财政补贴的方法扶植农业无法从根本上解决农业发展的资金问题，如果国家能对从事规模经营的农业企业进行税收方面的减8
9810 张璐，《农村土地流转的法律理性与制度选择》，载《法学》2008第12期。王利明，《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年5月版，第9页。汪小红，《制约我国农业规模经营的因素分析》，载《现代农业》2010年第5期。11 资料来源，上海农业网：http:///zxzx/xwkd/gnxw/200712/t20071212_194897.htm，2010年7月2日访问。
免，则可以引导大量的资金和人力资源向农业流动。一些大型的需要直接依靠农业作为自己原材料供应的企业必将会将自己的市场延伸到农业。从而带动农业的规模经营。
3.培育扶植土地承包经营权流转市场。土地承包经营权流转市场可以分为4个部分：第一是农户自发的零散的流转市场；第二是农户之间自发的或者政府引导的合作经营市场；第三是农业大户和农业相关的龙头企业参与下的规模经营市场；第四是通过土地承包经营权的抵押而形成的金融机构参与下的规模经营市场。上述4个市场中，第一个市场完全依赖农民自发形成，第二个市场则需要政府的引导和扶植。最重要的是关于农村合作经济的法律制度目前我国法律尚缺乏相关的立法。法律应当明确的规定农村合作经济的法律地位、纠纷解决机制等问题。第三个市场则需要国家通过税收政策的倾斜来引导市场中的资金和大的企业向农业流动。第四个市场应当是最能促进农地流转的市场。它需要有一定经营农业经营的金融机构的介入以及一批有从事规模农业的企业的参与。笔者认为后三个市场的建立应当坚持以市场为主的原则，在建立初期政府应当给予必要的政策倾斜和技术上的指导。如建立和完善农地流转的登记备案制度，使得农地流转合同规范化。组织流转的有形市场，让农民和土地的需求者能在一个统一的规范的有形的市场中流转自己的土地。
