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我国土地使用权流转制度的变革历程
刘双舟
我国在不同的历史时期确立了不同的国有土地使用制度。在计划经济时代，国有土地的使用主要采取划拨制度，土地的各项权能不能分离，禁止土地作为生产要素进入市场。国有土地使用制度的主要特征是：行政划拨、无偿使用、不设期限、禁止转让。计划经济时期的土地使用制度彻底否定土地的商品属性，使土地完全退出流通领域。这种土地使用制度在当时的历史条件下曾经发挥过积极的作用，但随着经济的发展也暴露了一些问题，主要是不利于土地资源的合理配置和高效使用，使大量的土地资源出现浪费及资产价值的流失的情况。改革开放以后，随着社会生产力发展水平的不断提高，土地所有制和使用制度中的矛盾和问题严重制约经济发展，土地使用制度也开始发生了变化。土地使用制度改革的内容就是推行国有土地的有偿使用，通过出让方式有偿取得国有土地使用权。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第五条规定了场地使用权，即向中外合资企业收取土地使用费，以法律的形式首次打破了国有土地无偿使用制度。80年代中期，我国深圳等地开始向土地使用者收取土地使用费。1987年深圳市在国内率先有偿出让了一块五千多平方米土地使用权，正式揭开了土地制度改革的序幕。紧接着，宪法和土地管理法进行了修订。1988年《中华人民共和国宪法修正案》以国家根本大法的形式规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1988年《土地管理法》也规定国家依法实行国有土地有偿使用制度，并明确国有土地有偿使用的具体办法由国务院另行规定。1990年5月，国务院出台《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例明确规定，土地使用权出让可以采取下列方式有协议、招标和拍卖。至此，我国土地使用权有偿出让制度最终确立，为国有土地使用权拍卖制度的建立奠定了法律基础。
我国土地使用权拍卖制度的确立
国有土地使用权拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。
我国实行的土地有偿使用制度主要借鉴自香港，拍卖是香港有偿使用土地的主要形式。作为中国第一个经济特区，深圳在1986年前后曾多次派人赴香港考察后，借鉴香港土地所有权和使用权分离的理念，建议实行以公开拍卖主要出让方式的土地使用制度。1987年12月1日，深圳首次进行了国有土地使用权拍卖并获得成功，这是我国拍卖出让国有土地使用权的开端。
深圳的改革促成了宪法的修改，以国家根本大法的形式规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，为全面实行国有土地使用权有偿使用提供了法律保障。1990年5月，国务院出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条明确将拍卖作为土地使用权出让方式之一，至此，拍卖作为国有土地使用权出让方式以法规形式得以确认。
1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》对土地使用权出让进行了较为全面的规定。此后国土资源部于1999年1月27日颁布的《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》指出：推行招标、拍卖出让国有土地使用权，是深化土地使用制度改革和健全土地市场的客观要求；加大土地使用制度改革力度，进一步扩大招标、拍
卖出让国有土地使用权的范围；商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权。
2002年7月，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。国土资源部在2006年5月发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》，使土地使用权出让制度的法律法规落到实处。
物权法颁布后，2007年9月，国土资源部及时对2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行了修订，颁布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，明确以“建设用地使用权”的概念取代原“国有土地使用权”的概念，并对拍卖出让建设用地使用权进行了更加细致的规定。
2010年3月8日，国土资源部发布《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号），进一步要求“坚持和完善土地招拍挂制度”。土地使用权拍卖的法律性质分析
土地使用权拍卖作为国有土地使用权出让的一种方式，其法律性质取决于国有土地使用权出让行为的法律性质。有关点认为国家出让国有土地使用权行为属于行政行为，理由是土地管理部门对土地出让行使管理职能，土地资源的利用依赖于权力配置，目的是实现国家土地政策及行政权力。这种观点制的商榷，因为它只是片面强调公权力对私权利的优势地位，并没有真正揭示出国有土地使用权出让行为的本质。
土地使用权出让的根本目的并不在于对权力的创设和规制，而是对土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，本质上应当属于民事行为，只是由于其出让主体由地方政府及其土地管理部门但当，因此可以将其界定为带有一定行政色彩的民事法律行为。在土地使用权出让法律关系中，土地管理部门代表国家以土地所有人的身份与土地使用者订立土地使用权出让合同，是以民事主体的身份从事交易的行为，双方法律地位是完全平等的，双方是在平等、自愿、有偿的原则下从事土地使用权出让活动的，他们之间发生的是平等主体之间的民事法律关系。物权法明确规定国有建设用地使用权是用益物权。国有建设用地使用权出让本质上是用益物权的一种取得方式，是不动产物权设定的继受取得方式。国家作为土地所有者出让国有建设用地使用权，受让者交付土地出让金来获得国有建设用地使用权，政府与受让者形成平等的民事法律关系。最高人民法院在2005年作出的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也承认了土地使用权出让关系属于民事法律关系。明确国有土地使用权拍卖的民事性质是完善国有建设用地使用权出让法律制度的前提，它不仅可以赋予当事人行为正当性与合理性,也为保护受让人的国有建设用地使用权和国家土地所有权提供了理论基础。
国有土地使用权与建设用地使用权
拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利，土地使用权拍卖的客体通常讲是土地使用权。国有土地使用权是土地使用者依照法律规定或合同约定使用国有土地时对土地享有的占有、使用、收益的权利，是在土地所有权国有的基础上形成的土地使用权制度。我国现行法上的国有土地使用权有广义与狭义之分。广义的国有土地使用权通过
划拨和出让两种方式取得，依据用途不同，可分为国有建设用地使用权、国有农地使用权、国有林地使用权等。狭义的国有土地使用权，仅指国有建设用地使用权。实践中往往都是在狭义意义上使用国有土地使用权概念的。
建设用地使用权这一概念在物权法制定之前就已经在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规中有规定。物权法最终明确使用了建设用地使用权这一概念。物权法第135条对建设用地使用权明确规定为：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。同时，第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”也就是说物权法上的建设用地使用权仅针对国有土地，集体土地用于建设的不适用物权法。
国土资源部贯彻《物权法》精神，及时对2002年的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行了修订，于2007年通过了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，明确将国有土地使用权概念修改为国有建设用地使用权。所以，土地使用权拍卖的拍卖标的被明确为国有建设用地使用权。
土地使用权拍卖中的委托人
委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。土地使用权拍卖的委托人即土地拍卖的出让主体。土地作为最为珍贵的资源，不可再生，也不可替代。我国《土地管理法》第二条规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”即我国实行完全的土地公有制，土地属于国家和集体所有。《中华人民共和国宪法》第十条规定了国有土地的范围，即国家所有的土地包括城市的土地和法律规定的农村和城市郊区的土地。所以，我国国有土地使用权的原始主体只能是国家，在土地一级市场上，国家是行使出让国有土地使用权的唯一主体。但国家是个抽象的概念，根本不可能实行具体的出让行为。1998年《土地管理法》第二条规定：“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。第五条规定:“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”《土地管理法》确立国务院为国有土地所有权的代表，对各项活动进行监督与管理。但我国地域辽阔，情况复杂，国务院无法直接行使土地所有权，在现实中形成了由地方各级人民政府，主要是由市、县以上地方政府负责，由市、县人民政府国土资源管理部门具体负责实施的格局。在我国《土地管理法》第55条、《城市房地产管理法》第11条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条，均明确规定，国有土地使用权出让由市、县政府负责，由市、县政府土地行政主管部门具体组织实施。其基本程序是先由市、县级地方政府的土地管理部门编制出让年度计划，经市、县级政府审批后，由地方土地管理部门按年度计划制定每块地块的出让方案，再由市、县级地方人民政府按国务院的规定对出让方案进行审批，最后由市、县级地方政府的土地管理部门具体实施出让。国家是国有土地所有权的原始主体，通过法定授权由国务院代表行使，国务院再通过法定授权由地方政府及国土资源部门行使具体权利。这样，地方政府及国土资源管理部门成为土地使用权拍卖的具体出让主体和委托人。
出让人身份多重弊端丛生
在我国，土地属于国家所有，同时国家对于土地有基于公权力而产生的管理权，因此国家对于土地既有基于公权力而产生的管理权，也有基于所有者身份而产生的所有权，可以说在土地问题上国家是作为双重主体出现的。同时，国家还拥有一项重要权利即监督权，《土地管理法》第五条和第六十六条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”并在第六十七条至第七十二条对土地行政主管部门的监督权进行了具体细致的规定。这样，作为代表国家管理土地的土地管理机构，更是这三种角色的具体扮演者和操作者，一方面代表国家出让土地，另一方面又代表国家进行管理和监督。这种多重身份在土地拍卖中就直接表现为地方政府及国土资源管理部门同时行使着经营职能、管理调控职能和监督职能。土地所有者、管理者与监督者的身份重合，一方面为土地拍卖提供了便利，另一方面又使得政府难以兼顾土地利用的经济、环境和社会效益，模糊了国家作为管理者和监督者的地位，使得在实践中产生了许多问题。
在具体实践中，政府并不是抽象的存在，政府机构是由具有自身利益和追求的具体的人所组成的。政府机构有其自身利益，这些利益不仅存在，而且还相当具体。正如布坎南所说“国家不过是其组织成员实现偏好的工具”。地方政府及国土资源管理部门代表国家拍卖出让土地时，其具体利益表现为实现土地资源价值的最大化，即获得更多的土地使用权出让金。土地出让金目前已成为地方政府财政收入的主要来源。而作为管理者和监督者，地方政府及其国土资源管理部门有规划、监督拍卖活动和地方政府行为及土地利用情况，保护土地，维护国家对土地资源的合法权益的职责，有维护土地所有者权益的权利和义务，尤其是要打击各种投机行为，保证土地拍卖真正实现公开、公平和公正。
由此看出，地方政府及其国土资源管理部门作为出让者、管理者与监督者所追求的价值目标是完全不同的，难免在实践中产生矛盾和冲突。当政府机构必须在其肩负的多种职能所体现出的经济利益和公共利益之间做出选择时，政府机构及其工作人员独立人格的存在以及“经济人”特性的存在，或多或少会造成其更多的以出让主体的地位为主导，从而不顾土地宏观政策和调控目标，人为决定供开发的土地数量、抬高出让价格满足自己经济上的短期微观利益，造成对国有土地资产管理和利用的低效率甚至和国家利益背道而驰。也就是说，政府在拍卖土地时盲目追求最高土地出让金，往往不顾土地市场状况，以政府的职能取代市场的机能，把土地供应量、土地价格、供地方式和土地使用的方法、期限等原本应由市场或法律确定的变为政府确定，以土地所有者的身份大面积低价出让土地，以取得短期的经济效益，以求得所谓的“政绩”，造成了土地资源的难以可持续发展和公共利益的丧失。而且，不管其作为出让者还是管理者，都不可能像拍卖企业那样及时应对土地拍卖过程中市场因素和环境因素的各种变化，毕竟，土地拍卖究其实质来讲，是一种商业运作行为。
土地拍卖立法层次低而乱
《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》等确立了拍卖作为土地所有权出让的方式，但具体操作规范、交易规则等方面没有系统规定，主要由《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等部门规章来规范。尽管这些部门规章对土地拍卖的程序、操作规范等做了系统的规定，但其毕竟只是部门规章，法律位阶低，而且不同规章之间难免有冲突，这就造成了土地拍卖的法律依据不足，实践中难免造成困惑。以土地拍卖的施行时间为例就有四个不同的文件规定。1999年1月27日颁布了《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》指出“商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有
土地使用权。”2001年4月30日，国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》要求：“商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供”。2002年7月国土资源部发布第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。2003年4月2日，监察部、国土资源部《关于开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作方案》要求，尚未建立经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的地方，要督促政府和有关部门于6月底以前建立。由以上规定可以看出，土地拍卖的施行时间有四个，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是部门规章，其效力大于一般规范性文件，因此应根据该规定以2002年7月1日作为土地拍卖制度的起始时间，但是考虑到各地实际建立土地拍卖制度的不同情况，2003年4月2日，监察部、国土资源部将该项制度的起始时间推迟至2003年7月1日。土地拍卖各自为政交易规则极不统一
在只有部门规章系统规范土地拍卖的同时，各地通过制定地方性的补充规定或实施细则对土地拍卖交易规则进行细化，在细化的过程中根据各地实际情况做出了不同的规定，各地在拍卖公告的发布、保证金、交易服务费用、违约行为及法律责任等均有不同，各自为政，乱像丛生。
第一，公告发布渠道、公告期和公告修改截止日期不同，各地均在本地的报纸和房地产交易中心发布，公告期分别有活动开始前15日、20日、30日，还有60日的。
第二，保证金收取标准不同。例如，天津一般不低于起始价的20%，沈阳则实行土地成交价款监管，竞买保证金包含在监管资金内，并以5000万为界分别实行全额监管或首付50%余款在土地交付前付清。
第三，交易服务费用五花八门。天津交易手续费比例为土地出让价款的 2 ‰-3.5 ‰，长沙、成都等地均对成交金额分段规定不同的费率。
第四，土地出让金的缴纳不同。天津是在签订《国有土地使用权出让合同》的同时支付不低于成交价总额 20 ％的定金，并在合同签订之日起 60 日内全部交齐。成都的首付地价款必须在签订《拍卖出让成交确认书》之日起 5 个工作日内支付。
第五，违约行为及法律责任的规定不同。北京规定了五种违约行为，并有两种责任承担方式；上海则规定了三种违约行为和四种责任承担方式。[1]
这就在很大程度上限制了土地资源在全国范围内的最优配置，同时阻碍了市场机制作用的充分发挥，使土地拍卖市场被行政区划分割，势必影响土地拍卖的公开性、公正性和竞争性。带有浓厚“地方色彩”的建设用地使用权拍卖出让市场不仅因为规划不统一影响公平交易的实现，而且难以形成全国统一的土地市场或者区域性市场，使得国家对土地市场的调控政策难以实现。
为什么要采用拍卖方式出让土地
实践证明，采用拍卖方式出让土地，其优势是非常明显的。
土地使用权拍卖有助于实现土地资源价值的最大化。拍卖这种方式与生俱来的优点就在于透明度高、竞争性强和交易迅速。土地使用权协议、招标、拍卖、挂牌出让的四种方式中，拍卖的竞争性最强，透明度也是最高的，能为土地出让创造公平、公开、公正的竞争环境，可以实现土地资源价值的最大化，提高土地利用的集约度和土地资源的配置效率。同时，拍卖的市场化程度高，参与者众多，成交价格主要由市场决定，能最好的实现土地资源的市场化配置。
土地使用权拍卖有助于减少寻租现象，防止腐败。土地使用权拍卖可以通过市场竞争剔除协议出让的部分权力寻租，相应压缩关系开发商的超额利润。另一方面，随着信息披露公开、交易主体平等、交易过程透明等市场要求，可以减少土地出让中的暗箱操作、权钱交易等问题，从源头上防止了腐败的发生。
土地使用权拍卖的适用范围具有广泛性。相对于招标、挂牌和协议三种出让方式，拍卖的适用范围较大，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地均可采用。
土地使用权拍卖有助于深化土地使用制度改革，健全土地市场。深化土地使用制度改革就是要充分发挥市场配置土地资源的基础性作用，建立统一、公平、规范有序的土地市场。
