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别居制度与我国婚姻法
摘要：在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度以及别居制度的可行性进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。
关键词：别居 别居制度 离婚
一、我国婚姻法现状
我国《婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”因为这一条的规定，过分发挥了离婚当事人双方的意思自治。近年来，随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼, 近20年来，人们对离婚的看法逐步发生着变化，相当一部分离婚当事人自愿到婚姻登记机关办理协议解除婚姻关系手续，协议离婚数量呈上升趋势。根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载，民政部门调解办理协议离婚的，由1980年18万对（1对即为1件），上升到1999年47.7万对，平均每年递增5％以上。其中不乏很多是草率离婚，这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性,所以，我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。
二、别居制度及其在外国的实践
别居(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1]该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时,夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监
管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。
别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。该法第６表第４条规定：゛妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。〞别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元４世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主要的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是゛上帝的恩赐和安排〞，离婚是゛对上帝的不忠〞而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为゛不得已的害恶〞（ｎｅｃｅｓｓａｒｙｅｖｉｌ）。因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。在立法上，世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2]到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。
从目前世界各国法律中有关别居制度的规定看，有两种不同的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。
三、我国设立别居制度的可行性和必要性分析
我国离婚制度中包括了协议离婚和诉讼离婚两种离婚制度。现在越来越多的人选择协议离婚。为什么会有越来越多的人选择协议离婚呢？其主要原因在于协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低。我国《婚姻法》（2001年修正案）第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”从此条中不难看出协议离婚制度完全发挥了婚姻双方当事人的主观意愿，而对登记机关规定的审查义务没有详加叙述，并且登记机关也不可能做到准确详细的审查离婚双方的每个细节。同时，在该条中并没有规定任何离婚理由，换言之，协议离婚不过分追究离婚的具体理由和婚姻生活细节。这样一来，离婚双方当事人为了省时省事，大多经过协商而采取协议离婚。我国的协议离婚制度虽然充分体现
了“离婚自由”的原则，但是却过分发挥了离婚双方当事人的意思自治，忽视对未成年人的保护，诉讼离婚制度中虽然对离婚规定了严格的限制，但是其确定的“夫妻感情破裂”的原则未能充分解决实践中的案件，致使很多轻率离婚案件发生，给家庭、社会都造成不良影响，所以我们有必要设立别居制度来弥补、完善我国离婚制度。
在我国设立别居制度则能很好地弥补上述制度中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义:
第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]
别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅一举多得,而且更符合中国国情。
第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。
第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。
第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。
四、别居制度在我国的设立
目前，我国婚姻立法尚未确立别居制度，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而事实上别居的现象。同时，别居在实践中先行一步与别居法律制度立法滞后的矛盾,反映了当今社会对别居法律制度的现实需求与立法价值之间的冲突。在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并且是本国法律进步的一个重要标志。当然，在别居制度移植的过程中，不能简单照抄、照搬，而应当有选择地吸收和借鉴。正如鲍家志、梁庆秋所著的《质疑别居制度》一文中提到：婚姻法属于固有法,主体具有广泛性,同时根植于本民族的文化和生活方式。根据以上论述，我认为我们应从以下方面考虑设立别居制度：
１别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格，以使夫妻在继续维护婚姻关系的前提下，能及时别居，让其摆脱同居之苦，又能使双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。
２别居方式：采用协议别居赋予其法律效力和法院判决别居两种方式。协议别居的前提是子女的临时抚养、财产的临时占有、使用乃至处分有协商一致的妥善处置。判决别居是在一方当事人坚决要求别居，而确有必要的前提下，由人民法院裁决。
３别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：（１）已持续遗弃配偶至少两年时间；（２）一方与他人通奸或非法同居；（３）一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；（４）一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；（５）一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；（６）一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；（７）生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的；（８）一方有严重生理缺陷，不能发生性行为的；（９）被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓的；（１０）其他致使夫妻无法共同生活的情形。
４别居的法律后果：主要指别居后夫妻财产关系和父母对子女的具体抚养关系的变化。在我国，因现行婚姻法规定的夫妻财产制度远远不能适应经济体制改革后夫妻财产关系的变化，许多学者针对滞后的法律呼吁在修改婚姻法时，补充夫妻财产制的规定，法律可以列举婚后所得共同财产制、联合财产制、分别财产制、部分共有财产制等财产制供当事人选择。因此，夫妻别居时，可由双方从上述夫妻财产制中选择一定形式。至于别居后的父母子女关系，因父母子女关系基于出生或法律拟制而发生，故别居后的子女仍为父母双方的子女，父母子女的身份关系不发生变化，父母双方对子女的抚养义务仍然存在。
５别居的解除：当事人死亡、和好或离婚。实施别居制度的监督：我认为我们可以从司法监督、行政监督和民众监督三个方面来实施监督。通过法院，行政机关，人民群众来监督，所谓司法监督，即在法院民事庭中设立专门的监督部门来监督别居制度的践行；行政监督，即让有关婚姻登记机关帮助监督；群众监督，即在离婚当事人的居住地通过其所在的居民委员会或村民委员会或群众来监督。
五、我国设立别居制度的重要意义
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定与否，直接和间接都影响到社会的稳定。确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为。确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。“几乎任何的离婚都是家庭的离散”，对于离婚，我们不能抱着幸福主义的观点，不能仅仅想得到两个个人而忘记了家庭，婚姻不是听从婚姻这的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质，（以上引文见马克思《论离婚法草案》）所以，婚姻问题绝非纯粹是个人私事，它涉及子女、家庭和社会利益。因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。所以我们必须要对离婚加以规范及限制。设立别居制度，使我国婚姻法不断完善，为社会主义现代化建设铺垫道路。使我国向着政治文明、物质文明、精神文明三个文明不断发展。
参考文献：
[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[2] 法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999
[3] 薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议
[EB/OL].
