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公法视野中我国高等学校法人制度的重构
河北大学教育学院
薄建国
摘要：我国高等学校民事法律地位的规定，反映了市场经济体制中高等学校的部分性质与办学行为，但是这种定位也模糊了高等学校的办学方向和承担的社会使命。根据高校在市场经济体制中的多重法律地位，应该重新构建高等学校法人制度。当前应该从公法的角度对公立和私立高等学校进行规范，以确保高等学校的公益性办学方向，促进高校的健康可持续发展。
关键词：高等学校，法人，公法人、学校法人、法律地位
本文所指的高等学校指由国家、地方和社会团体举办的从事高等高等学历教育的全日制学校，包括大学、独立设置的学院和高等专科学校，其中包括公私立高等职业学校和全日制成人高等学校。高等学校的法律地位是当前高等教育改革中重要理论问题，它决定了高等学校的性质与发展方向，并制约着市场经济体制中高等教育制度的建设。
一、我国高等学校的法律定位的特点
1.高等学校界被定为“事业单位法人” 我国高等学校定位于事业单位。这种定位最早见于一九八六年《民法通则》。该法将法人划分为企业法人和机关、事业单位和社会团体法人。事业单位法人主要活动在科教文卫等领域，为社会提供公益服务；企业法人主要活动在生产流通领域，为社会创造物质财富；机关法人的活动涉及社会的各个领域，以行政、法律、经济等方式，对社会事务进行管理。这种划分标准主要为是否营利，凡是以营利为目的设立的均为企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业单位和社会团体法人。高等学校既不同于政府机关，也不同于社会团体，因此应为《民法通则》所规定的事业单位法人。1 这种定位在1998年国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》进一步明确化：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”
2.高等学校法人依据民法所产生
学校法人制度是国外普遍采用的一种制度。英美国家大多数高校都采取法人化的组织形式；大多数大陆法系其国家采取公法人的组织形式。德国公立大学在1988年之后实现公法人化，日本公立大学在2004年完成公法人化进程；我国台湾地区的公立大学自1986年始开始公法人化的进程，但还没有完成，目前正是台湾地区《大学法》修改中的热点问题。
我国从20世纪80年代之后才开始建立法人制度。我国虽然没有公私法的区别，1 9 8 9年《行政诉讼法》的颁布标志着我国公法和私法在法律实践上开始分野。但是，我国高校的法律地位仅采取了民法上的定位。根据我国《民法通则》和1998年10月国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》的相关规定，我国高校属于事 1王利明.论建立高等学校法人制度[A]民商法研究[C].中国人民大学出版社1999.89.业单位法人。我国法律规定，法人的成立应该具备四个条件：依法成立，有独立的财产或者经费，有自己的名称组织机构和场所，能够独立承担民事责任。
学校法人制度明确化于1995年的《中华人民共和国教育法》。《教育法》第31条规定：“学校及其它教育机构具备法人条件的，自批准设立或者注册登记之日起取得法人资格”，首次在法律上明确提出学校的“法人”资格。在承担民事责任时，以法人财产为限，并将校办产业与学校法人用于教学科研的财产区分开来，规定由学校兴办的校办产业独立承担民事责任。1998年《高等教育法》进一步明确了高等学校的法人地位和招生权、专业设置权、教学权、科学研究权、对外交往权、校内人事权、财产权等七项办学自主权利。其目的在于市场经济中高等学校能够行使法人的权能，自主办学。
二、我国现行高等学校法人定位的问题
1.事业单位及其事业单位法人概念的模糊性
事业单位管理体制是我国计划经济时期逐步建立并发展起来的一套管理制度。从社会功能上而言，事业单位是中央政府或地方政府在公共服务领域的化身或延伸，因此成为政府行政部门的附属机构。从组织性质而言，它们都为公立机构，资产都属国有；政府决定事业单位的设立、注销以及编制，并对事业单位的各种活动进行直接组织和管理；各类事业单位活动所需的各种经费都来自于政府拨款。这种制度的弊端是：行政化现象严重，政事不分，机构臃肿，效率低下，不能满足社会公共事务的要求，严重制约了市场经济的发展。
20世纪80年代中期以来，我国政府以“简政放权”为目标，对事业单位进行了改革，主要的措施是调整事业单位布局结构，推进事业单位社会化；通过明确事业单位的法人地位，取消事业单位行政级别；实行政事分开，改革政府对事业单位的管理方式与政府提供公共服务的形式。
经过政府分权与事业单位的市场化改革，事业单位的组织职能、结构和管理体制已经发生了很大变化。但是由于改革思路不明晰，改革的成效并不显著。并且事业单位与其原来的性质发生了很大的背离而引发社会问题。从理论上而言，事业单位法人到底是什么法人，还存在较大争论；实践上而言，事业单位的分类、剥离、转制，遇到很多困难。
为什么事业单位改革如此艰难？ 首先，“事业单位”是典型的具有中国特色的概念，因为无论其称谓还是机构性质在西方发达国家都没有对应的词汇，难以直接模仿国外相关部门改革。其次，从我国改革中遇到的实际情形来看，我国“事业单位”的概念内涵模糊且外延不确定，“定义非常有限”2：其一，存在行使行政职权的事业单位，如证券监督管理委员会实际上与政府机关没有差异。其二，存在领取企业法人营业执照的事业单位，如新闻出版单位等等。第三，经过改革，各种混乱行为出现：有些事业单位实行“企业化管理”、“企业化经营”“自收自支”；还有些国家核发全部或部分经费，但是自身也从事经营性活动。故有学者指出，对事业单位的特征应有明确认识，将有关制度适用到真正的公益性事业单位，为其他非真正的事业单位找到应有的位置。“从长远来说，事业单位应当在分化后消失”。3
同样，事业单位法人也是一个具有中国特色的民法学概念。将高等学校定位为事业单位法人旨在反映了高等学校所具有的部分特点，如非政府性、非个人性、23 苏力等.规制与发展——第三部门的法律环境[M].浙江人民出版社.1999，97-101.苏力等.规制与发展——第三部门的法律环境[M].浙江人民出版社.1999，112.公益性。但这种界定仅仅从民法角度出发，把事业单位界定为民事主体，而忽视了其行政法律地位。这种定位的原因是，我国社会结构中公域和私域没有得到有效区分，因而法律体系中也就没有公、私法的有效区分，高等学校的法人的权利只能直接从民法中获的依据。市场经济中高等学校法人以其独立的财产权能够或不能够从事那些民事活动，承担哪些民事义务，没有明确的法律依据。
2.未能反映市场条件下高等教育领域内的的复杂的法律关系。计划经济中高等学校领域主要表现为纵向型的法律关系。这一关系的主体及其权利和义务都是由法律明确规定，其特点是政府与高等学校的关系具有不对等性，政府作为法律关系的一方，占据着主导地位。政府以国家的名义出现并行使法律规定的职权。当学校不履行规定的义务时，政府机关可以强制其履行，而政府不履行职责，学校则只能请示履行或通过向有关国家机关提出申述或诉讼等方式解决。
随着社会的转型，传统的高等教育领域内的社会关系，逐渐分化为两类关系：一类是以权力服从为基本原则，以对高等学校的行政管理为主要内容的纵向型法律关系，即行政法律关系；另一类是以平等有偿为基本原则，以财产所有和流转为主要内容的横向型法律关系，即民事法律关系。在这种多重法律关系中，高等学校的办学权表现出复杂的形态。从公私法的划分标准来看，高等学校的权利可以分为公权和私权两类；从权利的实体性内容上看高等学校的权利又可分为经营管理权和学术权力；从权利的渊源看，高等学校的公权力主要来源于公务分权以及政府委办事务中所获的权利，其私权则主要是作为学校法人依法享有的民事权利，此外还有一些公权力经过简政放权下放给高等学校后性质发生了变化，具有了私权的性质。事实上，高等学校办学自主权其实已经演变成了一种复合型的权利。4这种复合型的权利反映在高等学校的办学行为上，表现为高校在市场经济体制中可以具有多重主体资格：当其参与行政法律关系，履行行政上的义务同时具有行政相对人应具有的权利时，它就是行政法律关系的主体；当其参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。
但是，我国高等教育法制并没有反映出这种复杂的法律关系。1995年《教育法》虽然规定了一个多元化的学校办学体制，但在没有对不同办学主体的学校作出明确的法律区分，没有根据社会力量办学的不同特点，对法律地位及权责作出明确的法律规定。从总体上看，现行学校法人制度只是部分解决了学校在介入市场时所需具备的基本主体资格，并没有能够解决学校及其他教育机构依法自主办学，以及对学校及其他教育机构进行法人化管理的问题。这些法律定位问题成为引发近年来社会力量办学中一系列管理冲突的重要原因。这就是商业化办学行为和高等教育的产业化倾向出现的根源。
3.这种定位并没有充分解决高等学校自主办学权的问题 现行法律为学校设定的法人为民法意义上的法人，具有很大的局限性，不能解决政府与学校之间的权力分配问题。
其一、民事行为与公法行为界限不清
虽然高校被定为民法法人，但在管理方面，政府与高校之间的行政所属关系却很强大。在这种行政法律关系中，高校的教学自主权并不充分，但再看另一方面，高校的很多民事行为却在自主权光环下大搞牟利行为而脱离国家法律监控。高等学校的财产与经费来源于公共财政或公共投入，其使用是为了实现公共利益。高等学校法人地位的确立使其获得了从事民事行为的权利，这是学校组织在市场经 4 劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁[J].北京师范大学学报,2007,(2).济中办学权能的标志。学校财产、土地、智力成果转让、毕业生有偿分配、学校创收等民事行为可能与公共利益之间的构成冲突。从法理学分析，我国高校自主权的获得基于公权的转移，即建立在传统的行政隶属关系中的高校依据行政主管部门和法律授权逐步获得公法意义上的自主权。
《高等教育法》规定的这七项权力在市场经济中如何与法人地位联系起来，也不是很明晰。高校除了具有民法意义上的法人权利之外，还应有公法意义上的法人权利。但目前我国《教育法》对学校法人的规定限于民法的性质，该法第二十六至二十九条规定的学校管理所具有的权利和义务，没有明确其法人权利的性质，因此具有不确定性。从法理学角度看，这属于公法人权力规定的一部分。因此，我们必须从公法的角度来解决学校自主权，从法人财产权的角度明晰哪些财产可以参与市场行为，哪些财产不能参与市场行为，这样才能从根本上解决办学自主权和参与民事活动的法律问题，保证学校的正常教育教学活动和学校公益性目的的实现。
其二，现行高等教育法律没有对高校作为行政主体和行政相对人的权利进行规定，难以保障高校作为行政主体和行政相对人的权力的正确行使与权利的正常履行。高等学校所拥有的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权，聘任教师及奖励、处分权，校长的行政管理职权等所拥有的权利，具有单方面意志属性，在性质上应属于行政权力。这些权力，是由国家法律授权并行使国家行政权力或公共管理权力，运用强制力对公共利益进行维护和分配的权利。高等学校作为事业单位所实施的“行政”，虽不是国家行政，但与国家行政机关所实施的“行政”同是“公行政”，都属于行政法学研究的“行政”范畴。5
高等学校作为从事高等教育的事业单位法人，高等学校依据《民法通则》享有的具有其他事业法人相同的财产权、人身权、债权和知识产权外，依据《教育法》、《高等教育法》，它还具有如下法人权利：按照章程自主管理、组织实施教育教学活动、聘任教师、管理使用本单位的设施和经费。在高校作为行政主体和行政相对人的权力与权利在《教育法》《高等教育法》中没有明确界定的情况下，政府作为高校的投资者，将高校的举办者、管理者与办学者角色混为一体，从而造成政府与高校权利与义务的不对等，当高等学校权利受损时，难以伸张自己的权利。另一方面，由于公私权不分，高等学校与学生法律关系的行政管理行为与平等民事行为界限不明，高校学生的受教育权受到侵害时难以救济。
其三，我国的法律没有就高等学校与政府共同拥有的权力做出规定。比如，招生领域以及高等教育的改革方面都存在着高等学校与政府的协商。6如何确定高等学校的招生人数，需要高等学校与政府从国家的整体目标及高等学校的能力两个方面协商确定。高等教育改革方面，有关高等学校的合并、政府推动的高等学校的教学改革等，既不能像以往那样由政府以行政命令的方式强行实现，也不可能完全靠高等学校自身完成，而是需要高等学校与政府进行协商、双方面协作才能实现。从明晰权限的角度讲，我国的《高等教育法》还应就这部分权力做出规定。
4.对民办高校与转制学校的法律地位缺乏明确的规范
目前我国学校包括公立学校、民办学校和转制学校三类学校。相应地，存在着三类法人：公立学校法人，法律上明确规定为事业单位法人，适用事业单位法人的法律规范。民办高校法人，在法律上被规定为民办非企业单位法人。民办非 56姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社1999.2.申素平.高等学校法人与高等学校自主权[J].中国高教研究,2005,(5).企业单位法人是既不同于企业法人，又不同于事业单位法人和社会团体法人的社会组织。法律虽规定公民办高校具有相同的法律地位，但是，公立高校的预算内收入和纳入专户管理的预算外资金一般免征所得税。国有民营的转制类学校利用已有的教育资源和公立学校的品牌优势从事营利性的高等学历教育和职业培训也能免予征税。民办高校由于利用非国家财政性经费来举办，有的地方税务部门将民办高校作为边缘税来对待。现行税制实际上对上述三类高校适用了不同的征税标准；民办高校的教师在职称评定、人事档案管理、住房、工资待遇、社会保障等方面与公立高校教师待遇差别很大。民办高校的学生也受到很大歧视，在评奖、评优、助学贷款、奖学金、助学金发放、继续教育、考研、毕业生档案管理等方面很难享受到与公办高校学生同等的权利。
转制学校是我国学校办学过程中出现的一种特殊的法人。一般被学界认为是混合型法人，利用公立学校的资源举办的学校，属于国有民办，同时具备事业单位法人和民办非企业单位法人的一般特征。转制学校是一类这类学校在实际操作中主要以学校利用预算外投资为主，同时利用学校特有的无形资产来经营。这类学校虽然由公立学校举办，但一般都具有政府的背景，因此给现行的法人制度提出许多新问题。在转制学校法人的制度设计中，存在着法人性质模糊，法人产权
7界定不清晰及其他不符合我国现行法律规定的问题。这种办学体制一定程度上模糊了公办和民办的界限，有可能为个人或小单位私益谋利，同时也使其他民办学校与之处于不平等的竞争之中，不利于民办教育的发展。
5.高校学校法人治理结构的缺陷
学校法人作为公益性机构，完善其法人内部治理结构对于保护学校合法权益、规范学校办学行为是极为必要的。尤其是存在营利性行为的学校及其他教育机构中，如果不能构建良好的法人治理结构，学校的正常教育教学秩序就难以保障。
按现行法律规定，符合《民法》规定的学校经过注册可以获得法人资格。公立学校法人属于事业单位法人，民办学校法人属于民办非企业单位法人，转制类学校法人制度尚未完全建立。《中华人民共和国民办教育促进法》对民办学校法人治理结构进行了规范。但公立学校法人和转制类学校法人的规范仍然比较模糊。中外合作办学也需要建立健全完善的法人制度。完善高校法人制度，需要根据不同类型的高等学校，形成不同的法人治理结构。
三、国外的经验：两大法系主要国家的高等学校法律定位
1.大陆法系国家高等学校的法律定位
公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。公法人是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公众需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如国家、国家机关、行政区域单位以及一些国家的国有企业事业单位等。私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人。8公法人的设立和活动以社会公共利益为目的，受公法调整，私法人的设立和活动是以私法理论作为其划分基础，由私法调整。
大陆法系国家的高等学校主要为公立，高等学校与政府关系主要为国家控制模式，即通过国家预算为高等学校提供公共财政的方式，将高等学校纳入公共行政管理领域，高等学校成为行政机关的下级机构。二战以后，如何通过法律制度 78张国华.“国有民办二级学院”办学体制质疑[J].教育发展研究,2002,(3).江平主编.法人制度论[M].中国政法大学出版社,1994.41.实现国家对高等学校的控制和管理，做到既维护国家的合法权益和职能履行，又满足高等学校保持它作为自治社会实体的要求，成为高等教育立法重点考虑的问题之一。大陆法系国家主要选择“公法人”制度模式。
(1)在德国，公立高等学校早期被认为是公营造物，其职能是为社会提供高等教育服务，以此达成政府的行政目标。但在魏玛宪法的适用下，更多的学者认为公立高等学校是一个公法团体，具有公法人地位。二战以后，联邦德国政府根据时代的发展，于1976年制定的《联邦德国高等教育总法》第58条明确规定，“大学为公法社团，同时为国家之机构。大学于法律规定的范围内，享有自治权。”依学者解释，大学为公法社团，亦即为公法人。
(2)法国高等学校一直作为“国家的公立公益机构”，后来为了给予高等学校更大的独立性，通过立法创设了科学文化和职业公务法人概念，将包括大学、高级工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构在内的高等学校重新予以定位。高等学校从此成为科学文化和职业公务法人。如1968年法国《高等教育法》第3条规定，高等学校“是有法人资格和财政自主权的公立科学文化性机构”。1984年修订的法国《高等教育法》第20条规定：“科学、文化和职业公立高等学校是享有法人资格，在教学、科学、行政及财务方面享有自治权的国立高等教育和科研机构”。
(3)长期以来，日本国立高等学校依《国立学校设置法》设立，是《国家行政组织法》第8条所谓的“文教设施”，公立高等学校由地方公共团体依据该地方公共团体之条例设置。两者均属于无法律人格的“非独立营造物”。但自20世纪80年代以来，随着高等学校的个性化与自主权渐受重视，要求公立大学公法人化的呼声也日益高涨。1999年，日本正式启动国立大学独立行政法人化改革方案，准备将国立大学作为国家整体行政体制改革的一部分，从隶属于国家及政府主管部门——文部省的国家机构，转变为独立行政法人组织。按计划，日本国立大学独立行政法人化将于2010年前完成。
2.英美法系国家高等学校的法律定位
英美法系概念上没有公法人和私法人的明确划分，法律对于高等学校法律地位的规定也不如大陆法系国家那样规范和具体。由于高等学校的多元化，它们分别被赋予多种法律地位。(1)英国高等学校包括大学、多科技术学院及其它学院，基本上都由政府提供经费，具有法人地位，但不同类别、不同特征的高等学校在法律地位上并不相同。判断英国高等学校法律地位可以通过法院判例。而法院判定高等学校法律性质的首要标准是其设立的依据。如果高等学校是依法设立的，或者是通过国王特许状建立的自治团体，它就是英国行政法中的公法人，被作为公共机构对待。(2)美国公立高等学校主要有以下3种类型：1)公立高等学校作为州的机构。它们依据州法律设立，在法律上是政府的一部分，是州政府的延伸机构。2)公立高等学校作为公共的信托。这类高等学校由政府或公共基金组织设立，不属于政府机构，不必全面受到州行政法的拘束，具有一定的独立性。3)公立高等学校作为自治的大学。这类州立高等学校的地位和权限由州的宪法作明确规定和保障，以限制州政府和州议会对州立高等学校事务的干涉。美国私立高校的法律是地位随着其组织多样化而复杂多样，它们中既有公法人的又有私法人性质，还有无法律地位的，但是只要它们接受政府在财政资助，则司法实践中按公法组织一样对待。
四、我国高等学校法人制度的选择1.从公法的角度规范高等学校的办学行为 高等学校既是独立的办学主体，又是国家履行教育职能的实体组织。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，高等学校的办学权力和权利，是国家教育权的转移或委托。9在我国，高等学校是依公法设立，行使一定的公权力，为公益目的存在，但又具有不同于行政机关特征的特殊的行政组织。从以上关于外国高等学校法人制度的情况看，我国高等学校与上述大陆国家的等学校具有类似的特征：（1）高等学校由国家举办并经国家批准设立，都具有独立的管理机构和法律人格，都需要独立承担法律责任；（2）高等学校开展活动应当以公益为目的；（3）高等学校行使着部分公共权力；（4）高等学校受公共权力的控制程度较大。
大陆国家的高校采取公法人制度，是因为公法人具有其特殊的功能。
（1）自治功能。它公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。由于公法自治理念，国家权力的干预空间与干预方式是有限的。引入公法上传统用来约束国家权力的机制，如正当程序、平等对待、不得专断、消除裁量等来规限社会权力与私人权力，成为现代宪法的选择。
（2）去政治化功能。公法人被给予法律上的独立性，可以有效的确保其在政策的形成上可以避免过多地受到政治性的干扰，免除因政府可能流于短线操作或因压力而太快下结论的政治风险。
（3）合作功能。通过公法人地位的赋予，将原本在国家之外的社会团体纳入国家统治秩序中，即通过公法人的制度使社会团体在其自身事务的管理上达成与国家相互合作。这大幅度减轻了国家行政的负担，并调和国家与社会的对立。
（4）技术性功能。公法人的行为常常依赖高度的专业知识，因此需特殊的专业人才，因此出于专家统治的理念、或出于实用的考虑，该组织需公法化。
（5）专业与效率功能。公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求，这种效率通过专业予以保障。专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。
公法人由于具有上述特殊功能，因此不同民事法人：其一，公法人是由公法设立而履行一定的公共事务，并受国家的法律监督；其二，公法人存在的目的主要不是为了从事民事活动，享受民事权利、履行民事义务、承担民事责任，而是出于公共利益行使行政权力或提供服务；其三，公法人不仅可以以自己的名义行使权利与义务，而且可以独立地承担责任，不仅可以对抗第三人，而且可以对抗设立它的国家或地方自治团体。公法人的这种功能决定了政府与高校之间是两个法人之间的平等关系，这正是市场经济体制下政府与高校应该所具有的新型法律关系。
在市场经济条件下高等学校的民事行为可以通过《民法》、《商法》、《经济法》等法律得以规范，而其不能或不适合从事的民事行为则根据其性质、目的与使命需要通过公法对其限制。这种公法规范，“既满足了国家履行高等教育职能的需要，保证了高等学校的公益性，又能够使高等学校避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会的赞助”。10同时也有助于司法机关对高等学校进行必要的监督，以及高等学校和学生的权利救济。因此，从中外高等学校法律定位的共性来看，从公法的角度规范高等学校符 910秦惠民.走入教育法的深处——论教育权的演变[M].中国人民大学出版社,1998.203.王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社,1988.128.合我国高等学校的发展状况。
从公法角度规范高校，高等学校将直接获得行政主体资格，享有行政法上的权力，承担行政法上的义务。这有利于高等学校独立行使行政管理职权以及受到高等学校行政职权侵害的相对人寻求法律救济，也有利于人民法院对高等学校行使行政权力的行为进行必要的法律监督。因为，从公法角度看，法律在授予某一组织进行行政活动的权力时，既是对其从事公法领域活动的主体身份的一种确认，以及对其依法独立行使公法权力的一种保障，同时也是对其权力运行范围，以及其参与某些与其使命无关的民事活动的限制，因为授予公权力本身就是一种限权方式，决定了它作为责任人承担的职责与义务。11例如，高等学校作为行政主体，依公法所设立，享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体，其存在目的首先不是为了从事民事活动或营利、而是为公共利益的目的、为公众提供服务，在行政法上具有完全权利能力与责任能力、能以自己名义行使权利、履行义务、承担责任，而且不仅可以对抗第三人，还可以对抗设立它的国家或教育部，也就是说可以对它们提起诉讼。
从公法角度规范高等学校时，并不是说高等学校与国家或国家机关等公法人完全相同。在西方国家，作为行政主体的公法人，首先包括具有浓厚行政色彩的国家及地方自治团体，其次还包括具有一定独立性、脱离一般行政职能的专门行政机构。这类机构在英国被称为公法人，包括工商企业公法人，行政事务公法人，实施管制的公法人，咨询及和解性质公法人四类。在法国被称为公务法人，包括行政公务法人，地域公务法人，科学文化和职业公务法人，工商业公务法人四类。在德国，它们是传来意义的行政承担者，是公法法人，包括公法团体、公法机构和公法财团。在日本，它们属于其他行政主体，主要包括营造物法人和公共组合。
2.设立新型法人——（高等）学校法人
从国外高等学校的法律规定及其运行情况看，高等学校在法律地位上从在这一定差异，大陆国家一般为公法人，英美国家比较复杂，公立高校与政府联系密切，受政府行政管理因素较大，类似于公法人；私立高校形态较为复杂，有些高等学校的活动适用公法规则，有些适用于私法，通过相应的行政法上或普通法上的救济渠道。但在近年来，由于政府加大了对私立高校的财政援助，私立高校与公立高校在办学行为方面逐渐趋同化。同时也私立高校受到政府行政控制的范围和力度也逐渐加大。
市场经济条件下我国教育事业、卫生事业、国防事业是三个独立的社会公共领域，其中，卫生事业与国防事业性质与行为较为明确单一，而学校系统的规模更大，类型与层次更多，它们的性质和法律地位与其他社会公共事业组织不同。因此有必要设立新的类型的法人——（高等）学校法人，这种类型的法人能够包含其在行政法上的地位是行政主体，在民事活动中的地位是民事主体的多重法律地位。
由于高校具有以公权力为主的复合型权利，为此应保证高等学校的办学权利得到公正的行使，高等学校作为法人依法享有的民事权利不应当损害高等学校的公益性质，必须依据高等学校的功能对其法人权利作出必要的限制。
因此，从公法的角度对高等学校法人的法律地位及其权利义务的规定是必要的。这一点，可借鉴国外立法的经验，制定（高等）学校法人法，明确规定（高等）学校法人的公法性质。同时，还可参照日本，（高等）学校在法律上可单独列为一种类型——“学校法人”或“高等学校法人”，并对它们的概念重新进行 11胡玉浪.我国公立高等学校的法律定位[J].福建农林大学学报(哲学社会科学版),2004,(3).界定。这一点可采用劳凯声教授建议：公立高等学校可以界定为“由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织”。12
从公法角度规制公立高校的争议应该不太大，但是，关于民办高校，我国大多数学者，尤其是民法领域的学者都赞同以私法来规范。也有学者表现出矛盾心态，认为民办高校是私法人，但其行为具有公法人的性质。有学者指出，“学者们对于高校具有公法机构性质身份的论证明显具有鸵鸟心态，他们论证的高校仅仅局限于公立高校”。13笔者认为，仅仅从私法角度理解民办高校，企图通过以企业化经营形式引资办学来解决高校发展的资金问题无疑同于饮鸩止渴，对国家高校发展弊端更大。民办高校从改革方向上看，同样应该从公法角度规范。其理由，除了《民办教育促进法》中公私立高校同等法律地位的规定外：
（1）民办高等学校是整个高等教育系统的一个重要组成部分。民办高校它与公立高校的科研功能相同，但是社会服务功能却不能代替，它决不是拾遗补缺的角色。
（2）民办高校的公益性。民办高校的公益性与公立高校的公益性在本质上并无差异，从来没人对哈佛大学的公益性提出质疑，也没出现过哈佛大学的公益性比其他公立高校低的判断。因为，通过接受私立高等教育，受教育者的知识、能力和品德都可以得到发展，为经济和社会发展做出贡献。在培养社会“共同价值”方面，私立教育与公立教育在人才培养的道德目标、政治目标及相关教育内容、教育方法方面并无实质性的区别。它的特殊功用表现为：一是提供更多的受教育机会，增进了社会公共利益；二是增加高等教育的可选择性，培养有特殊需求的受教育者。
（3）只有承认民办高校与公立高校具有同样的法律地位，才能实现公平竞争，使民办高校与公立高校获得同等的政策待遇；才能使民办高校教师和学生享有与公办高校教师和学生同等的权利。才能使民办高校得到公共财政的支持，帮助民办学校克服资金困难，改善办学条件，开发校本课程，优化专业结构，提高教育教学质量。
以上我们只是对民办教育机构中承担学历教育的民办高校与公立高校同样从公法角度规制。我们并不否认其他营利性民办教育机构——如各种职业培训，考试辅助机构等组织的存在意义，它符合市场经济的多元化需求。但是，我们必须对捐资办学与投资办学必须严格区分，不可将之与投资目的的学校混同看待，将二者作为两种不同类型区分对待对保护真正的非营利性具有重要意义。14捐资办学，或者以捐赠的方式合作举办非营利模式独立运作高等学校，捐赠者可获得非营利组织的税收优惠等政策待遇，同时获得的荣誉也具有广告效应，这些都作为对其慈善行为的回报。捐赠方一旦确定捐赠关系，则与学校的具体运营和收益无关，只通过获得相应的捐赠税收优惠受益，这是许多国家私立学校的主要运作方式，也是典型的非营利学校的运作模式。今后我国应该直接对民办高校进行财政资助以调节与保障其公共性、公益性与公平性。
依此思路，民办高等学校可界定为：民办高等学校是社会组织，团体和个人为培养专门人才、开展学术研究为目的而举办的、由社会团体、组织和个人捐助，并得到公共财政资助的公益性组织。它们因其特定目的的公益性和服务对象的不 1213劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁[J].北京师范大学（社会科学版）,2007,(2).湛中乐、李凤英.论高等学校之法律地位[J].行政法论丛(第4卷),2001.14贾西津.对民办教育营利性与非营利性的思考[J].教育研究,2003,(3).特定性特征而承担一定的公权力，有别于以私益为归宿的企业法人或单一的民事主体。民办高校的公法制度设计的益处显而易见：
（1）可以真正实现对各类高等教育组织和机构分类管理，一方面公私立高校获得真正的同等的法律地位，使它们能够公平竞争。
（2）可以剔除“假”民办高校，规范其办学行为，如招生中进行虚假宣传、各种名目滥收费、多收费、挪用办学经费，以及解决长期困扰的产权界定问题、停办后的财产与学生归属等问题。
（3）最主要的是，可以从根本的行转扭当前民办高校的产业化办学行为进一步提高民办高校办学水平，走上内涵式发展轨道。
Reconstrucing the Legal System of Colleges and Universities
in China Consulting Public Law
College of education, Hebei university
Bo-jianguo
Abstract:The civil legal status of colleges and universities in our educational law systerm, which partially reflects Properties and behaviors of colleges and universities in the market economy system, confuses running direction and social miion of colleges and universities.Acorrding to multiple legal status of colleges and universities in the market economy system, legal entity Institution in higher educational systerm should be reconstructed.Both public and private colleges and universities should be regulated consulting public law,so as to ensure public welfare of school direction, and to promote the sustainable and health development of colleges and universities.Key words:colleges and universities, legal entity, Public legal entity, school legal entity, legal status.作者简介：薄建国，河北大学教育学院教师。主要研究领域：教育基本理论和教育法学。联系方式：
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