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合同法教案
任课教师：黄瑞春
目 录
第一章
合同的概述...........................................................................................................................6
第一节 合同的概念和特征.......................................................................................................6
一、合同的概念...................................................................................................................6
二、合同的特征...................................................................................................................7 第二节 合同的分类.................................................................................................................10
一、双务合同和单务合同.................................................................................................10
二、有偿合同和无偿合同.................................................................................................11
三、要式合同和不要式合同.............................................................................................13
四、有名合同和无名合同.................................................................................................13
五、束己合同和涉他合同.................................................................................................14
六、格式合同和非格式合同.............................................................................................14
七、诺成合同和实践合同.................................................................................................18八、一时性合同和持续性合同.........................................................................................18
九、主合同和从合同.........................................................................................................19
十、确定合同和射幸合同.................................................................................................20 第二章 合同的订立........................................................................................................................21
第一节 合同订立的程序.........................................................................................................21
一、合同订立的一般程序.................................................................................................21
二、合同的特殊订立方式.................................................................................................37
三、合同成立的时间和地点.............................................................................................40
四、格式条款合同的订立.................................................................................................44 第二节
合同的内容和形式.....................................................................................................46
一、合同的内容.................................................................................................................46
二、合同的形式.................................................................................................................47 第三节 缔约过失责任.............................................................................................................49
一、缔约过失责任的概念和构成条件.............................................................................49
二、缔约过失责任的适用.................................................................................................50
三、缔约过失责任的赔偿范围.........................................................................................51 第三章 合同的效力....................................................................................................................51 第一节
合同效力概述.............................................................................................................51
一、合同效力的含义.........................................................................................................51
二、合同的成立与生效.....................................................................................................52 第二节
附条件的合同和附期限的合同.................................................................................54
一、附条件的合同.............................................................................................................54
二、附期限的合同.............................................................................................................56 第三节
效力未定的合同.........................................................................................................57
一、效力未定合同的含义.................................................................................................57
二、效力未定的合同的类型.............................................................................................57 第四节
表见代理和表见代表订立的合同.............................................................................58
一、表见代理订立的合同.................................................................................................58
二、因表见代表订立的合同.............................................................................................60 第五节 无效合同和可撤销的合同.........................................................................................60
一、无效合同.....................................................................................................................60
二、可撤销合同.................................................................................................................63 第四章 合同的履行........................................................................................................................70 第一节
合同履行概述.............................................................................................................70
一、合同履行的含义.........................................................................................................70
二、合同履行的基本要求.................................................................................................70 第二节 向第三人履行和由第三人履行.................................................................................72
一、概述.............................................................................................................................72
二、向第三人履行.............................................................................................................73
第三节 提前履行与部分履行.................................................................................................74
一、提前履行.....................................................................................................................74
二、部分履行.....................................................................................................................74 第四节 履行抗辩权.................................................................................................................75
一、履行抗辩权概述.........................................................................................................75
二、同时履行抗辩权.........................................................................................................75
三、不安抗辩权.................................................................................................................77
四、顺序履行抗辩权.........................................................................................................78 第五节 合同的保全.................................................................................................................79
一、合同保全概述.............................................................................................................79
二、代位权.........................................................................................................................80
三、撤销权.........................................................................................................................82 第六节 合同的担保.................................................................................................................84
一、合同担保概述.............................................................................................................84
二、保证.............................................................................................................................84
三、定金.............................................................................................................................88 第五章 合同的变更、转让和终止................................................................................................89 第一节 合同的变更.................................................................................................................89
一、合同变更的概念与类型.............................................................................................89
二、合同变更的要件.........................................................................................................90
三、合同变更的效力.........................................................................................................91 第二节 合同的转让.................................................................................................................91
一、合同转让的概念与要件.............................................................................................91
二、债权转让.....................................................................................................................92
三、债务转移.....................................................................................................................94
四、概括转让.....................................................................................................................95 第三节 合同的终止.................................................................................................................96
一、合同终止概述.............................................................................................................96
二、合同的解除.................................................................................................................97
三、合同终止的其他原因...............................................................................................100 第六章 合同的违反与救济..........................................................................................................107 第一节 违约...........................................................................................................................107
一、违约的概念与具体形态...........................................................................................107
二、预期违约...................................................................................................................108
三、实际违约...................................................................................................................109
第二节 违约的责任与违约救济...........................................................................................111
一、违约责任的概念和特征...........................................................................................111
二、违约救济...................................................................................................................112
三、违约的免责事由.......................................................................................................118 第七章 转移财产权利的合同......................................................................................................119 第一节 买 卖 合 同.............................................................................................................119
一、买卖合同的概念和特征...........................................................................................119
二、买卖合同当事人的权利和义务...............................................................................120
三、标的物所有权的转移和风险责任负担及孳息归属...............................................122
四、特种买卖合同...........................................................................................................123
五、房屋买卖合同...........................................................................................................124
六、互易合同...................................................................................................................124 第二节 供用电、水、气、热力合同...................................................................................124
一、供用电、水、气、热力合同的概念和特征...........................................................124
二、供用电合同当事人的权利和义务...........................................................................125 第三节 赠与合同...................................................................................................................126
一、赠与合同的概念和特征...........................................................................................126
二、赠与合同的效力.......................................................................................................126
三、赠与合同终止...........................................................................................................128 第四节 借款合同...................................................................................................................129
一、借款合同的概念和特征...........................................................................................129
二、借款合同当事人的权利和义务...............................................................................129
三、自然人间的借款合同...............................................................................................130 第五节 租赁合同...................................................................................................................130
一、租赁合同的概念、特征和种类...............................................................................130
二、租赁合同的内容和形式...........................................................................................132
三、租赁合同当事人的权利和义务...............................................................................132 第六节 融资租赁合同...........................................................................................................133
一、融资租赁合同的概念和特征...................................................................................133
二、融资租赁合同当事人的权利和义务.......................................................................134
三、融资租赁合同终止的法律后果...............................................................................135 第七节 借用合同.....................................................................................................................135
一、借用合同的概念和特征...........................................................................................135
二、借用合同的的效力...................................................................................................136 第八章 完成工作成果的合同......................................................................................................137
第一节 承揽合同...................................................................................................................137
一、承揽合同的概念、特征和种类...............................................................................137
二、承揽合同当事人的权利义务...................................................................................138
三、承揽合同的终止.......................................................................................................139 第二节 建设工程合同...........................................................................................................139
一、建设工程合同的概念和特征...................................................................................139
二、建设工程合同的订立和主要条款...........................................................................140
三、建设工程合同当事人的权利和义务.......................................................................141 第九章 提供劳务的合同..............................................................................................................142 第一节 运输合同...................................................................................................................142
一、运输合同的概念和特征...........................................................................................142
二、客运合同的概念和特征...........................................................................................142
三、客运合同当事人的权利和义务...............................................................................143
四、货运合同当事人的权利和义务...............................................................................144
五、多式联运合同的特殊效力.......................................................................................145 第二节 保管合同...................................................................................................................145
一、保管合同的概念和特征...........................................................................................145
二、保管合同当事人的权利义务...................................................................................146 第三节 仓储合同...................................................................................................................147
一、仓储合同的概念和特征...........................................................................................147
二、仓储合同当事人的权利和义务...............................................................................147 第四节 委托合同...................................................................................................................149
一、委托合同的概念和特征...........................................................................................149
二、委托合同的种类.......................................................................................................149
三、委托合同当事人的权利和义务...............................................................................150
四、委托合同和相关法律行为的关系...........................................................................151
五、委托合同的终止.......................................................................................................152 第五节 行纪合同...................................................................................................................153
一、行纪合同的概念和特征...........................................................................................153
二、行纪合同当事人的权利义务...................................................................................153 第六节 居间合同...................................................................................................................154
一、居间合同的概念和特征...........................................................................................154
二、居间合同当事人的权利义务...................................................................................155 第十章 技术合同..........................................................................................................................156 第一节 技术合同概述...........................................................................................................156
一、技术合同的概念和特征...........................................................................................156
二、技术合同的订立和主要内容...................................................................................157
三、技术合同的价款、报酬和使用费的支付...............................................................158
四、技术合同成果的权利归属和风险负担...................................................................158
五、技术合同无效的特殊规定.......................................................................................159 第二节 技术开发合同和技术转让合同...............................................................................159
一、技术开发合同的概念和特征...................................................................................159
二、技术开发合同当事人的权利义务...........................................................................160
三、技术转让合同的概念和特征...................................................................................161
四、技术转让合同当事人的权利义务...........................................................................161 第三节 技术咨询合同和技术服务合同...............................................................................163
一、技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征.......................................................163
二、技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利义务...............................................163 第十一章 其他合同......................................................................................................................164 第一节 雇佣合同...................................................................................................................164
一、雇佣合同的概念与特征...........................................................................................164
二、雇佣合同的效力.......................................................................................................165
三、雇佣合同与近似合同的关系...................................................................................165 第二节 保险合同...................................................................................................................166
一、保险合同的概念与特征...........................................................................................166
二、保险合同的种类.......................................................................................................167
三、保险合同关系的三要素...........................................................................................169
四、保险合同的订立.......................................................................................................170
五、保险合同的效力.......................................................................................................170
六、保险合同的终止.......................................................................................................172 第三节 博彩合同...................................................................................................................172
一、博彩合同的概念和特征...........................................................................................172
二、博彩合同的订立.......................................................................................................173
三、博彩合同的效力.......................................................................................................173
四、博彩合同的终止.......................................................................................................174
第一章 合同的概述
第一节 合同的概念和特征
一、合同的概念
在不同的法律部门都有“合同”这一概念，如劳动法、行政法、民法。合同法规定的是民法意义上的合同。
《合同法》第2条规定：
本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
这个定义包括以下几层含义：
A．合同当事人是自然人、法人和其他组织
该当事人是平等的，没有大小强弱和国籍之分。具体表现在合同关系中享受权利的权利主体和承担义务的义务主体在订立和履行合同过程中的法律地位是平等的。这些平等的主体包括：
1）自然人：自然人是指基于自然规律出生的人，包括中国人、外国人和无国籍人。2）法人：法人是与自然人相对应的民事权利义务主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
3）其他组织：是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但是不具备法人资格的各种实体。如合伙组织、企业法人依法设立的分支机构和一些事业单位、科技性社会团体开办的非法人企业等。
B．订立合同的目的是设立、变更或者终止民事权利义务关系
《合同法》本条规定的民事权利义务关系，实际上是对《民法通则》第五条所指的“民事关系”的进一步具体化，所以，此处“民事权利义务”应作限制性解释，仅指债权债务，即《合同法》的调整范围在内容上，仅限于债权合同。
C．合同必须是两个以上的当事人的意思表示相一致的协议
D．婚姻、收养、监护等有关身份的协议有其特殊性，故适用其他法律规定
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，虽然也具有协议的性质，但不属于债权债务协议，而是具有身份性质，因而，不适用合同法，而由专门的法律，如婚姻法、收养法以及有关监护的法律进行特别的规范。
总之，合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。排除了民事合同中的身份合同。有关身份关系的合同也是民事合同，但适用其他法律的规定，不由合同法调整。如适龄男女之间的婚姻协议是身份合同，适用婚姻法的规定（但夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定）；收养协议，适用收养法的规定；监护适用《民法通则》的规定。
《民法通则》也规定了民事合同，《民法通则》与合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适用合同法。
二、合同的特征
1.合同是一种民事法律行为
民法通则规定，民事法律行为是民事主体设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。
法律行为是法律事实的一种。法律事实是能够引起权利义务关系发生、变更或消灭的自然事件或人的行为。法律事实既可以是人的行为，比如合同行为、遗嘱行为等，也可以是与人无关的事件，如建筑物的坍塌等。
人的行为可以作为，也可以不作为；可以是合法行为，也可以是非法行为；可以是法律行为，也包括非法律行为。其中与人的意志相联系，即行为人不仅是积极的行为，而且该行为的结果被法律允许预设在该行为的意思表示中，我们称之为法律行为；有些行为虽然是人的行为，但其结果是否发生以及如何发生为法律所直接规定而不问人的意思如何，即行为结果具有法定性，如侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失，我们称之为非法律行为。
合同是民事法律行为的一种，民法上关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的有效要件、民事法律行为的无效和撤销的规定等都可适用于合同。
2.合同以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的任何民事法律行为都有其特定的目的，合同的目的就在于设立、变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系；所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同，使他们之
间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系；所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同，使他们之间原有的民事权利义务关系消灭。
3.合同是当事人之间的意思表示一致的协议
A．合同是双方或多方的法律行为，需有双方或多方当事人 B．合同的成立需各方当事人相互为意思表示
即各方均从自己的利益出发作出意思表示，且向对方作出。
所谓意思表示，是行为人将其希望发生某种法律效果的内心意愿以一定的方式表达于外部的行为。一个完整的意思表示可以分为三个部分：目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指明法律行为具体内容的意思要素，是意思表示据以成立的基础；效果意思是指当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿。效果意思表达出来就是表示意思；当事人将其内在的目的意思和效果意思表示于外部的行为就是表示行为。
C．两个意思表示达成一致
所谓意思表示一致又叫合意，指当事人各方作出的意思表示在内容上相互吻合。合意是合同成立的一个标志。
比如：甲要卖给乙一头牛，乙以为甲要把这头牛送给他，就到甲的牛棚里把牛牵回了家，双方发生了争议。这是因重大误解成立的合同呢，还是合同未成立?显然是未成立的合同，不是因重大误解成立的合同。两个表示意思没有取得一致，也就是说，没有达成合意，这个合同没有成立。
如何理解合意？
1)合意是两个意思表示的结合。
一个意思表示不能构成合同。比如说，“自己代理”是代理人以被代理人的名义同自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不是两个意思表示，因此不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合，构成合同。如赠与合同、无偿的委托合同和无偿的保管合同，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。合意是两个意思表示一致，而意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。
例：A公司给B公司发出订单买电器(要约)，B公司表示完全接受订单，签字盖章了，但是他又加了一个免责条款，这叫做附条件的承诺，就是反要约，不是承诺，A公司遂不予理睬，合同没有成立，但B公司不知道,以为成立了，到期就发货，A公司一看，货寄来了，还不错，就收了，这项合同成立了，不过不是通过订单成立的，是通过行为成立的。
——在上述案件中，当事人原欲采用书面形式(订单)，但没有采用。不影响合同的成立。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接收的，该合同成立。B公司发货的行为构成要约，A公司受领构成承诺。当事人达成合意，合同成立。
2)意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。
如甲以欺诈的手段与乙订立合同，乙的表示意思与内心意思不一致，即意思表示有瑕疵。但甲与乙的两个表示意思取得了一致，达成了意思合致，因此甲与乙之间的合同成立。包括欺诈在内的五种可撤销合同，统统是意思表示有瑕疵的合同，统统是已经成立的合同。
4.债权合同在当事人之间是一个债的关系
A．当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系
我国《合同法》第2条给合同定义的是民事合同，但从内容来看，实际上是讲债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是为了变更已有的债权债务关系，或者是为了终止已有的债权债务关系。
B．债权合同具有相对性
合同的相对性，是指合同这个“法锁”，只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，不是绝对的。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如《合同法》第73条、第74条、第75条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。
C．合同是商品交换的法律形式
商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一项合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。所以说合同法是市场交易法丝毫也不为过。
D．债权合同是平等主体之间的法律关系
既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那么，合同就只能是平等主体之间的法律关系。法律要求交易的双方是对等的主体，合同双方要彼此承认是平等的人。根据合同自由原则、公平原则，在合同问题上，我们要反对“所有制歧视”和“官本位”。
E．债权合同是关于财产关系的合同
合同是商品交换的法律形式，是财产流转的法律形式。财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整市场关系的法律，是调整财产流转的法律。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”(《合同法》第2条第2款)。
例：王某(男)与万某(女)是多年夫妻，但二人的财产自结婚以来就是约定财产制。后二人协议离婚，王某有财产约100万元，王某只留了5万元，其余都给了万某。王某之债权人张某认为侵害了自己的债权，应当根据什么法律维护自己的债权?
——张某可以根据《合同法》第74条、第75条的规定主张保全撤销权，撤销王某对万某的赠与。
第二节 合同的分类
合同的分类是指根据一定的标准，将合同区分为不同的类型。
合同分类的作用在于：1）将众多的合同按照一定的标准划分为不同的类型，有助于我们了解不同类型的合同成立、生效的条件及其法律效力等特点，从而便于人们掌握，有助于指导当事人订立和履行合同。2）合同的分类有利于合同法的正确适用。人民法院和仲裁机关在处理合同纠纷时，将争议的合同归入相应的合同类型中，能够准确便捷地确认当事人的权利义务，正确地适用法律。3）合同的分类有助于构建合同法的分论体系，为完善和健全合同立法提供理论依据。4）合同分类有助于合同法理论的完善，准确揭示不同类型的合同的本质特性，描述合同之间的联系和区别，丰富和发展合同法理论。
一、双务合同和单务合同
依双方当事人是否互负义务，合同可分为双务合同和单务合同。1.双务合同
双务合同是当事人双方互负义务的合同，当事人双方相互承担对待给付义务。如买卖合同、租赁合同、有偿保管合同等。
在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利。因此，从另一个角度来看，双务合同就是当事人双方互享债权的合同。
双务合同是合同的主要形态，合同法上规定的合同多数是双务合同。2.单务合同
单务合同是指只有一方当事人承担义务的合同，只有一方当事人承担给付义务。如赠与合同、借用合同。
在单务合同中，当事人双方不存在对待给付义务，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。
单务合同有两种情况。一种是只有单方承担义务。如借用合同。借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务。另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方义务不存在对待给付关系。如附义务的赠与合同。赠与人交付赠与财产的义务与对方的附属义务不存在对价关系。
区分二者的主要意义在于： A.是否适用合同履行抗辩权
合同履行抗辩权的成立以合同双方存在对待给付关系为前提。只有双务合同中存在。双务合同两个义务的履行是有顺序的，顺序是一种利益关系。履行顺序不仅仅是一种时间的顺序，往往是一种条件关系，即一方的履行，是另一方履行的条件。甲、乙同时履行，这就产生第66条规定的同时履行抗辩权；甲先履行，乙后履行，乙可以产生第67条规定的顺序履行抗辩权，甲可以产生第68条、第69条规定的不安抗辩权。而单务合同是一方履行义务，不存在履行顺序的问题，因而单务合同是不能成立履行抗辩权的。
B.风险承担不同
在双务合同中，双方的权利义务互相依存，互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异；而单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人承担。
C．因一方过错所致合同不能履行的后果不同
在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或者承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；而单务合同中不发生上述后果。
二、有偿合同和无偿合同
根据当事人取得权利有无代价(对价)，可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。1．有偿合同
有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，需向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同都是有偿合同。
2．无偿合同
无偿合同是指当事人一方向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。
无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同。区分有偿合同和无偿合同的意义在于以下五点： A．确定合同性质
有些合同只能是有偿合同，不可能是无偿的，如买卖、租赁合同，有些合同则相反，如赠与合同；如果有偿变无偿（或反之），就会使合同性质发生根本变化；有些合同既可以是有偿也可以是无偿，如保管合同和委托合同；如果有偿变无偿（或反之），不会使合同性质发生改变。
B．生效条件不同
法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，双务合同成立并生效。在一般情况下，双务合同除了要经过批准、登记的以外，成立时生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务却没有获得对价，因此，法律在一般情况下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义
在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。给无偿合同的债务人(付出财产、劳务的一方)通过不交付标的物、不履行合同来行使反悔权。对于有任意撤销权的诺成合同(如赠与合同)，赠与人(债务人)的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与合同(第186条)。
C．对当事人的行为能力要求不同
有偿合同甲、乙双方都有债务人的身份，都要付出，因此，对于有偿合同的债务人，他的意思能力要符合法律一般的要求，订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的有偿合同。而对于一些纯获利益的无偿合同，债权人的行为能力是无关紧要的，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。张三送给李四200元钱，李四是未成年人或者是神志不清的人，无关紧要。
D．当事人的注意义务程度不同
对于有偿合同来讲，因为存在着对价关系，当事人所承担的注意义务相对来讲比较重。如有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失的应负全部赔偿责任。而对于无偿合同，因为没有获得对价，因此，债务人原则上只承担较低程度的注意义务，无偿合同的债务人轻过失免责(第189条、第374条、第406条)。如在无偿保管合同中，保管人因其过失造成保管物灭失的，应酌情减轻责任。
例：张某比较忙，就找李某从县城把2000元的工钱收回来，李某到了县城之后，取回了自己的2000元钱，又把张某的2000元取了回来，把4000元放在了西服的内兜里，在当天的下午3点，乘坐长途公共汽车回到乡村。半路上，400O元都被劫匪抢走了。回到村子后，张某立刻聘请了律师起诉到法院。受诉法院判决：李某向张某返还2000元。
——法院判决不正确，根据《合同法》第374条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。李某无重大过失，更无故意，因此，李某不承担责任。
E．债权人行使撤销权的条件不同
债务人通过无偿合同将财产转让给第三人的，只要该转让行为有害于债权人的债权，债权人就可以行使撤销权；但对于通过有偿合同转让给第三人的，除需该行为有害于债权人的债权外，还需债务人和第三人在实施交易时存在加害债权人的恶意，债权人方可行使撤销权。（《合同法》第74条第1款）
F．善意取得的作用不同
善意取得制度，这在我国法律中是一个客观存在。相对人只能通过有偿合同善意取得，不能通过无偿合同善意取得。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。
在共同共有存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。此规定就强调了善意取得必须有偿取得。
有偿合同一定是双务合同。无偿合同不等于单务合同。赠与合同是无偿的单务合同，借贷合同是有偿的单务合同。
三、要式合同和不要式合同
以合同的成立是否需采取特定的形式或程序为标准，合同可分为要式合同和不要式合同。1.要式合同
所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或生效的合同。
要式这个“要”字是指要件，缺了它不行。比如，支票或者其他票据，上边的格式是中国人民银行规定的，这种格式不能改变，否则就取不出钱，格式是个要件，是不允许变的。书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为合同法规定，法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式(第36条、第37条)。也就是说，对于合同法规定的书面形式，它不是绝对要件，可以通过行为排除。
2.不要式合同
不要式合同是指法律不要求采取特定形式或程序就可以成立或生效的合同。
根据合同自由原则，当事人有权选择合同的形式，故合同以不要式为常态，但对于一些重要的交易，如不动产的买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。
要式合同和不要式合同区分的意义在于：二者成立、生效要件不同。如果为要式合同，则只有在符合法律规定或当事人约定的特别形式或程序时，合同才能成立或生效；如果是不要式合同，则只要符合合同的一般成立或生效要件，合同就能成立或生效。
四、有名合同和无名合同
根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同和无名合同。1.有名合同
有名合同，又称为典型合同，是指法律对某类合同赋予名称并为其设定具体规范的合同。我国合同法规定的十五类合同就是有名合同。2.无名合同
无名合同，又称为非典型合同，是指法律尚未确立一定的名称和具体规则，由当事人自由创立的合同。
根据合同自由规则，在不违反强行法及公序良俗的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。因此，当事人订立法律未规定的非典型合同是允许的。同时，社会的发展和交易关系的日益复杂，无名合同也是社会现实的需要。无名合同经过一定的发展阶段，法律适时地加以规范，就转化为有名合同。
区分有名合同和无名合同的意义：
有名合同和无名合同分类的意义主要在于两者适用的法律规则不同。有名合同应直接适用合同法的规定。对无名合同首先应当适用合同法的一般规则，若无名合同涉及其他有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的目的及当事人的意思加以处理。
《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
五、束己合同和涉他合同
根据订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，可分为束己合同和涉他合同。1.束己合同
束己合同是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。
束己合同是合同的常态。2.涉他合同
涉他合同是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。
狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债权的合同叫为第三人利益的合同，如人身保险合同，可以以第三人为受益人；为第三人设定债务的合同叫由第三人履行的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。原理是，当事人可以为自己设定债务，不能为第三人设定债务。
广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同(第64条、第65条)。第三人代为履行，第三人并不是合同的债务人。因此第三人不履行合同，债权人只能起诉合同相对人，不能起诉第三人(代为履行人)。第三人代为受领，第三人不是债权人，合同债务人不向第三人履行，第三人无权作为原告起诉，只能由合同债权人起诉。
区分束己合同和涉他合同的意义在于：
两者的缔约目的和效力范围不同，从而当事人的权利和责任不同。束己合同是为缔约当事人自己设定权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或义务。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。涉他合同对合同的相对性原则有所突破，但不能完全背离这一原则，因第三人原因而发生违约的情形下，仍由债务人向债权人承担违约责任，债务人和第三人之间的关系则另案处理。
六、格式合同和非格式合同
以合同中是否存在格式条款为标准，合同可分为格式合同和非格式合同。
1.格式合同 A．格式合同的概念
格式合同是以格式条款为基础的合同。
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”(第39条第2款)。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，如保险合同就是如此。当事人填写的条款就是非格式条款。
B．法律对格式条款的特别规定 法律对格式条款有三个特别规定：
1）规定了提供格式合同一方当事人的特别义务
根据《合同法》第39条规定，提供格式合同的当事人应承担下列义务:（1）应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务；（2）提示义务；（3）说明义务。具体说来：
(1)提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务。
因为格式条款是一方当事人事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改(如飞机票上的格式条款)，相对人的合同自由受到了限制。这样，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。
例：2004年1月10日，王某为祝贺女儿10周岁生日，到某影楼以1500元拍摄一套12张的儿童艺术照。在取照片时，影楼不肯交出底片，因此双方发生争执。王某认为，自己花钱拍照，影楼有义务交付照片的底片，而影楼认为，影楼大厅里挂有《告顾客书》，明确为了保证照片的冲印质量，维护本影楼的声誉，在本影楼拍照的底片一律由影楼保存，不交给顾客。对此，王某认为《告顾客书》是影楼单方面的规定，损害了消费者利益，是不公平的，因此是无效的。遂向法院起诉，要求影楼返还底片。
——《告顾客书》实际上就是影楼单方拟定的格式条款，该格式条款是影楼利用其技术优势强加给顾客的，是典型的以通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。根据合同法的规定，该条款无效，影楼应将底片交付给王某。
(2)提供格式条款的一方有提示义务。
所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。
免责条款是免除或者限制自己责任的条款。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或者限制自己本应负的义务或责任，实际上就是对消费者权利的一种限制或剥夺。所以，提供格式合同的当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采取合理的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足
以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人要尽特殊提示义务，要求格式合同提供人明确地向对方指出免责条款。
例：一位老妇人与一大公司签订合同的时候，没有戴花镜，回到家后才发现合同中的免责条款对她不利，她就向法院起诉，法院问大公司的代表：老妇人花眼,你们知不知道?代表说知道。那老妇人没戴花镜，你们知不知道?代表说也知道。那么你们有没有宣读免责条款?代表说没有。因此，法官认为这个免责条款对这位老妇人不产生效力，因为此公司没有对老妇人尽特殊提示义务。
——这个免责条款可以被认为没有进入合同。免责条款无效是合同部分无效的情形。
(3)说明义务。
提供格式条款的当事人应当按照对方要求说明免除或者限制责任的条款。
合同法司法解释
（二）第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”
2)不得违反《合同法》禁止性的规定
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
(1)违反第52条的规定无效。
第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。根据合同法第52条规定，下列情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规定的强制性规定的。
(2)违反第53条的规定无效。
第53条是关于免责条款无效事由的规定。第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。根据第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
例：我们经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效? ——这种免责条款无效，因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。
(3)利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。
有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。
例：隋律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。快递公司交给隋律师一份收据。收据上写道：“任何原因的延误，我公司都不承担责任。”请问，该免责条款是否有效?
——无效。因为该免责条款排除了相对人的索赔权。索赔权是相对人的主要权利。
3)确立了格式条款解释规则
《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(1）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。(2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。
例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿，我给你洗衣服收了50元，我赔你150元。消费者不同意，我的衣服价值1000元，按照价格的3倍，应该是衣服价值的3倍，应该判决3000元。
——按照价格的3倍赔偿，应当解释为衣服价格之3倍赔偿。
(3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，当事人填写的条款就是非格式条款。非格式条款经过当事人双方协商，所以具有优先效力。
2.非格式合同
非格式合同是当事人自由协商一致订立的合同。
非格式合同未采用事先拟定的固定条款，也就是说没有格式条款。非格式合同是合同的常态。
区分格式合同和非格式合同的意义在于：格式合同具有不同于非格式合同的特别规制制度和解释原则，以保护非格式条款提供方的权利，体现“契约正义”原则。原因在于格式合同具有手续简便、节省交易费用和时间等优点，但是很存在一定的弊端。如免除或限制条款提供者的责任、加重合同相对人的责任、限制或剥夺相对人的权利行使、不合理分配合同风险等。
七、诺成合同和实践合同
从合同的成立是否以交付标的物为要件，可把合同分为诺成合同和实践合同。1．诺成合同
所谓诺成合同，是指缔约当事人双方意思表示一致为充分成立条件，不依赖于标的物的交付的合同。即一旦当事人双方意思表示一致，合同即告成立。如买卖合同、承揽合同、委托合同等。
2.实践合同
实践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。在这种合同中，仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物或者为其他给付，合同关系才能成立。如保管合同、借用合同。
实践中，大多数合同为诺成合同，实践合同只限于法律规定的少数合同，如保管合同、自然人之间的借款合同。
区分诺成合同与实践合同的意义： 1）二者成立的要件不同
诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，不以交付标的物或完成其他给付为成立要件；而实践合同除需当事人达成合意外，尚需交付标的物或者为其他给付，合同关系才能成立。
2）交付标的物的意义不同
在诺成合同，交付标的物或者为其他给付是当事人的合同义务，违反该义务就产生违约责任；而在实践合同，交付标的物或者为其他给付是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。
八、一时性合同和持续性合同
根据合同所确定的给付形态，可以把合同分为一时性合同和持续性合同。1.一时性合同
一时性合同，是指债务因一次给付即履行完毕的合同。如买卖合同、赠与合同、承揽合同等。
值得注意的是，分期交付合同只要其总给付自始确定，分期给付的时间因素对给付的内容和范围不发生影响时，仍属一时性合同，只是在给付方面，债务人的履行方式可以分期给付而已。
2.持续性合同
持续性合同，是指合同的内容非一次给付，而是须经持续的给付才能履行完毕的合同。如租赁合同、委托合同等。
持续性合同的特点在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。
持续性合同不同于分期交付合同，前者自始没有一个确定的总给付，在一定时间提出的给付不是总给付的部分，而是履行当时所付的债务。后者自始有一个确定的总给付，只是分期履行而已，每期给付皆为总给付的一部分。
区分一时性合同与持续性合同的意义： 1）债务不履行的后果不同
持续性合同债务不履行一般发生合同终止效果，且应向将来发生效力，一般不具有溯及既往的效力；而一时性合同不履行时，合同可因违约而解除，具有溯及既往的效力。
2）适用的抗辩权不同
持续性合同的给付不可以同时履行，必须一方先行给付，所以仅适用不安抗辩权和顺序履行抗辩权，不适用同时履行抗辩权；而一时性合同的给付，上述三种抗辩权都可以适用。
3）债权债务的转移限制不同
持续性合同的当事人双方多有信用关系，如合伙、雇佣等，其债权债务原则上不得任意转移；而一时性合同则没有如此严格限制。
九、主合同和从合同
根据合同相互间的主从关系，可以把合同分成主合同和从合同。
这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同，均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为只有两个合同结合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。
1.主合同
在关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同叫主合同。2.从合同
在关联合同中，以其他合同的存在为前提而存在的合同叫从合同。如借款合同与保证合同（抵押合同）间，前者为主合同，后者为从合同。
区分主合同与从合同的意义：
主合同与从合同区分的主要意义在于两者在效力上的关联性和从合同的从属性，主合同的效力决定了从合同的效力。从合同不能独立存在，必须以主合同的成立为其成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同终止，从合同也随之终止。根据《担保法》第5条第1款的规定，主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主、从合同具有效力上的从属关系。
例：甲公司卖给乙公司一批走私手表，甲(债权人)先交货，乙后给钱(乙是债务人)，给债务人提供担保的是丙，甲和丙约定主合同无效，从合同继续有效。后丙拒绝提供担保，主张从合同无效。甲则主张：“主合同无效，从合同也无效，但当事人另有约定的除外。我们双方另有约定，因此从合同有效。”
——这个关于从合同有效的约定本身是无效的，因为他所担保的合同是一个买卖走私物品的合同。“另有约定”的本身，也要合法。
应当指出，主合同无效与主债务绝对消灭，还不完全是一回事。比如，主合同无效，保证人仍可能承担民事责任；如果甲吞并了乙，发生混同，则主债务绝对消灭，保证人的从债务也一扫而光，不复存在。
一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。如甲方和乙方约定，甲方给乙方50万元定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成为主合同的前提。
十、确定合同和射幸合同
根据合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同可以分为确定合同和射幸合同。1.确定合同
确定合同，又称实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。大多数合同都属于确定合同。
2.射幸合同
射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时尚未确定的合同。该类合同的特点在于合同订立时，法律效果是否发生取决于偶然事件的出现。保险合同、博彩合同是典型的射幸合同。
区分确定合同和射幸合同的意义在于：
确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效；射幸合同一般不从等价与否的角度衡量其是否公平，法律往往从维护公序良俗出发，对其种类、效力等加以限制，只有在法律许可的场合或领域才可订立射幸合同。
第二章
合同的订立
第一节 合同订立的程序
一、合同订立的一般程序
1.概说
《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。这种过程，被称为合同订立的程序。
要约，是订立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失去了存在的价值。
应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式： 1）为承诺而成立合同； 2）提出新要约；
3）提出要约邀请，希望对方重新发出要约； 4）予以拒绝。2.要约 A．要约的概念
要约，在许多场合又称为发价、出价、报价、发盘、出盘，是订立合同的必经阶段。从一般意义来讲，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。
《合同法》第14条对要约的定义是： 要约是希望和他人订立合同的意思表示。
该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照《合同法》，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约(第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”)。《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向一个或一个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可以构成要约。
这一定义表明：
（1）要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示；
（2）要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的是希望与相对人订立合同。若没有此意，就不构成要约。
B．要约的要件
按照《合同法》第14条，作为要约的意思表示应当符合下列规定：“(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”对要约作具体分析，其应当具备以下要件：
1)要约是由特定当事人作出的意思表示
所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约旨在与他人订立合同，这就要求要约人必须是特定人。只有这样，受要约人才能对其作出承诺，从而订立合同。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。相对人，一般是指特定的相对人。要约一般是向特定的相对人发出的，受要约人也可以是不特定的相对人。如正在工作的自动售货机、自选市场标价陈列由消费者自取的商品(现物要约)等，都是针对不特定当事人发出的要约。没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。
2)要约必须具有订立合同的意图
即要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。这是要约与要约邀请的一个重要区别。要约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。要约在获得承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。若一项提议没有这样的法律效果，那么，这项提议可能是要约引诱（要约邀请），而不可能是要约。
在实践中，应根据要约所使用的语言、文字和其他情况进行判断其是否决定与受要约人订立合同。如果某甲对某乙称“我正考虑卖掉祖传家具一套”不是要约；如果某乙问“你真的愿意卖吗？”，某甲回答说“我愿意卖”则表明其已决定订立合同。
例：甲公司给乙公司去信，提出要把一台电机卖给乙公司，该信件内容具体、清楚。信件中提到，双方须签订确认书。乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件。请问，甲、乙二
公司之间是否成立了合同? ——甲公司的信件不构成要约。要约是把最终成立合同的权利交给对方。而甲公司提出要签订确认书，并没有把最终成立合同的权利交给乙方。《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件，并不产生合同成立的结果。
3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出
要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤取受要约人的承诺，从而订立合同。然而，对于受要约人是否必须特定呢？则有不同的看法。我们认为：
（1）要约原则上应当向特定人发出。一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择。一旦要约人确定了要约的相对人，一经对方的承诺，就不需要要约人再做任何行为，合同即可成立。反之，如果相对人不能确定，则意味着发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤取他人发出要约本身不是要约。另一方面，如果对象不确定可称为要约，那么向不特定的多数人同时发出以同一特定物的出让为内容的要约就是有效的，这样就会造成一物两卖甚至多卖，使发出要约的一方无法预料无法承担其后果，也不利于交易安全。
（2）法律并不禁止要约向不特定人发出。一方面，法律在某种特殊情况下允许向不特定人发出的要约提议具有要约的效力，如悬赏广告；另一方面，如果要约人愿意向不特定人发出要约，并愿意承担由此造成的后果，在法律上也是也许的。但是，向不特定人发出要约，必须具备两个条件：一是必须明确表示其作出的提议是要约而不是要约邀请。如广告中明确声明“本广告构成要约”；二是必须明确承担向多数人发出要约的责任，同时具有向不特定的多数人作出承诺后履行合同的能力。
4)的内容必须具体明确，能够在当事人之间建立起债权债务关系
所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款。合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款（主要条款）。哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不能一概而论。标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。比如，买卖合同除标的条款外，还应有数量、价金条款。如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。所谓明确，是指合同条款的内容要明确，不能含糊不清，使相对人无法明白其意思。
C．要约的方式
要约的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。
一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。如果当事人在发
出的合同书上未签字、盖章，说明当事人不愿受其约束，因此，只能认为发出合同书为提出要约邀请。
行为可以为意思表示，因此，行为也可以构成要约。D．要约的效力 1）要约生效的时间
《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”对“到达”的理解依要约的形式不同而有所不同：
一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。
书面要约到达受要约人是指到达受要约人所能控制的地方。比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。道理很简单，如果受要约人的法定代表人或负责人看到要约，要约才生效，要约的有效期会无限制地延长，受要约人事实上会控制要约的有效期。这样就会使要约人处于非常不利的地位。
数据电文是一种书面形式。《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则依要约的形式不同而有所不同，区分以下情况：
(1)口头要约只要受要约人了解后立即作出承诺就发生法律效力。
(2)书面要约如未规定有效期间，应确定一个合理的期间作为要约的存续期限。期限的确定应考虑三个因素：要约到达所需要的时间；作出承诺所需的时间；承诺到达要约人所需的时间。
2）要约的效力
(1)对要约人的效力：对要约人的效力即拘束力又称形式拘束力。要约生效，要约人即受到拘束，不能随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
(2)对受要约人的效力：对受要约人的效力即拘束力又称为实质拘束力，要约生效，即意味着受要约人获得依其承诺而成立合同的地位。具体表现在：受要约人有为承诺以订立合同的权利（形成权），此权利原则上不得由他人继受，但要约人认可者除外；受要约人对于要约人原则上不负任何义务。
附：权利的分类
1、绝对权与相对权
分类标准：以权利所及的人的范围
前者相对于所有人产生效力，后者相对于特定人产生效力。
242、支配权、请求权、形成权与抗辩权 分类标准：权利的作用与功能
支配权是排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利，如所有权人对所有物的支配；请求权是请求他人协助实现权利人权利的权利，这种权利的利益实现要靠义务人的积极协助，如债权的实现需要债务人履行；形成权是仅凭当事人一方的意志就能够使权利形成、变更或者消灭的权利，如抵销权、追认权；抗辩权是阻止请求权的权利，即义务人对权利人提出的权利请求予以有理由的拒绝，以阻止权利人实现权利。
3、财产权、人身权、知识产权与社员权 分类标准：权利的内容
财产权是一财产为客体的权利；人身权是以人身利益为标的的权利；知识产权是以智力成果为标的的权利；社员权是指社团中的成员因其在社团中的地位而在其中享有的权利。
4、专属权与非专属权
分类标准：权利是否可以与其主体相分离
专属权是只能由其主体享有或者行使的权利，如人身权；非专属权是非专为特定人设立，可以与权利主体分离，可以转让、继承的权利。
5、主权利与从权利
分类标准：权利的相互关系中是否能独立存在主权利是在相互关联的几个权利中不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利；从权利是指在相互关联的几个权利中以他权利的存在为存在基础，或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。
6、原权利和救济权
分类标准：权利的原生或者派生
原权利是主体享有的并受法律保护的本权利，如人身权、所有权等；救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利，如人身权受到侵害时请求侵害人赔偿的权利。
E．要约的失效
要约的失效即要约失去拘束力。《合同法》第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。”
1）拒绝要约的通知到达要约人
受要约人在要约规定的承诺期之前，就明示予以拒绝，此时要约提前失去约束力。2）要约人依法撤销要约
在符合撤销条件时，要约人可以撤销要约。因此，撤销发生要约失效(消灭)的问题。3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺
要约期限届满而未获得承诺的情况主要是受要约人以沉默的方式表示拒绝，即受要约人
在规定的期限内未予以答复。此时要约效力终止，不能自动延伸。例如，要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺，要约的效力即终止。
4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更
受要约人对要约的内容作出实质性的变更，说明受要约人提出了新要约，新要约意味着对原要约的拒绝，使原要约失去效力。双方当事人的主体地位发生变化，原受要约人成为要约人，原要约人成为受要约人。
F．要约的撤回与撤销 1）要约的撤回
要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。即要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前或同时取消其要约的行为。
《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”
被撤回的要约是尚未生效的要约。要约撤回有两种情况：(1)撤回通知先于要约到达受要约人，此时不会给受要约人造成任何损害，自然应当允许以撤回通知抵销要约，要约不发生效力。(2)撤回通知与要约同时到达受要约人，此时，受要约人也不会因信赖要约而行事，不会产生损害，撤回通知也足以抵销要约。
要约撤回的通知，其传递速度要超过要约的速度，存在一个追赶的问题。因此，要约撤回通知的传递方式一般与要约的传递方式不一致。如果证据充分，一个电话也可以撤销书面要约。
在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于旧要约撤回，新要约产生。
比如，甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1．8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。
如果撤回要约的通知其方式通常应该先于要约到达或同时到达，而实际上在要约到达后到达，其效力如何我国合同法未做规定。依诚信原则，此时相对人应发出迟到的通知，相对人怠于通知且其情形为要约人可得知者，要约的撤回视为未迟到。
2）要约的撤销(1)撤销的含义
要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。即在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。
《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”
要约的撤销采用通知的方式。在要约生效后、承诺发出前对要约的修改，其效果等于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生拘束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。
要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回
在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺发出，要约既不能撤回，也不能撤销。否则，就等于允许侵害受要约人的信赖利益。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。
(2)不得撤销的情形
要约的撤销，是撤销一个已经生效的要约。为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。
根据《合同法》第19条的规定：“有下列情况下之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同了准备工作。”
（1）要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为既然确定了承诺期限，也就是规定了要约的有效期限，意味着要约人在要约期限内等待受要约人的答复；同时要约规定承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销，说明要约人放弃撤销权的表示。
实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“6月7日后价格及其他条件将失效。”要约中的“6月7日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在3天内将水泥送至工地”、“请在15日内答复”、“3个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。
（2）以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销的表示：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效(第20条、第23条)。
（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同作了必要的准备。比如，购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。
G.要约邀请
1）要约邀请的概念和表现形式
要约邀请，又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。要约邀请具有以下特点：
（1）要约邀请是一种意思表示；
（2）要约邀请的目的是诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，只是订立合同的预备行为，而非订立合同；
（3）要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束他人，行为人撤回其要约邀请只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，一般不承担法律责任。
要约邀请的表现形式有：
(1)寄送的价目表。邮寄、派发的价目表，虽然包含了商品名称、服务的类型和价格、酬金，而且包含行为人希望建立交易关系的意图，但邮寄、派发价目表，不能确定行为人受其约束，即不包含一经相对人承诺即接受承诺后果的意图。寄送、派发价目表的当事人还是把成立合同的权利留给了自己。而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件。因此，该行为是要约邀请．而不能构成要约。
但价目标签置于陈列并准备出售的商品之前，可以构成要约。在自选市场就是如此。价目标签置于商品之前，其与寄送的价目表有明显的不同之处：一是寄送的价目表没有实物展示，受领信息的人不能以受领标的物的方式承诺。而超市的标签列于实物之前，受领信息的人可以受领实物而为承诺品；二是寄送的价目表不具有数量条款，缺少要约具体、明确的要求。受领信息的人须提出购买的数量。超市的标签列于实物之前，有标的、价格，没有数量条款，但有确定数量的方法，即由购买者自行确定，符合要约具体、明确的要求。结论是：超市中实物前加标签，为现物要约。
但是，如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应认定为要约。
(2)拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经历三个阶段：拍卖公告（拍卖表示）、拍卖、拍定。拍卖公告并未包含合同成立的主要条件，特别是价格条款，只是希望竞买人提出价格条款。
(3)招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的以吸引或者邀请对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应叫投标。一般认为招标是要约邀请，投标是要约，招标人决标是承诺。但是，如果招标公告明确表示将与报价最优者订立合同，可视为要约。
(4)招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准发行股票后，依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面真实、准确地披露股票发行者的信息以供投资者参考的法律文件。它通过向社会提供股票发行人的相关信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约。招股说明书中不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。
(5)商业广告。广告有广义、狭义之分。我国广告法所说的广告是狭义的，即仅指商业广告。广告的主要职能是商品经营者和消费者在最大、最有效的时空领域中建立直接或间接
28的商品交换关系。而合同法以调整商品交换关系为己任。在我国，对广告的规制，主要是由广告法和反不正当竞争法来承担的。但广告与合同的成立有密切的关系，故广告也成为合同法所调整的对象。《广告法》第2条第2款规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。该条中的“直接介绍”、“间接介绍”，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从其内容、对象、后果等方面判断，商业广告不能构成要约，只能是要约邀请。
但各国法律也都承认，在特定情况下，广告也可以构成要约。英美法认为，广告视为要约的情况有两种：一是广告写明见到广告后只需作出某种行为，不必向广告人另作承诺的意思表示，这个广告就构成要约；二是广告明确写明此广告为“要约”，这个广告也被视为要约。
广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。广告构成要约须具备以下两个条件：
首先，广告具体表明合同内容，其目的是为了唤起对方响应而成立合同，而不是唤起广告受众对广告主提出要约，不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容，即成为合同的内容。广告主应当就广告中的许诺，对相对人承担义务。
其次，广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价，即广告主明确地表示受广告的约束。比如，广告中“款到即发货”、“收到定单7日内发货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告，不应视作要约引诱，而应视为要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过，实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼”，不能确认其为要约。比如，广告中笼统地说“备有现货，保证供应”，就不宜据此认定其构成要约。因为，此类用语往往只是商业宣传用语，并不是一种允诺。
例：某商店清仓查库，在报纸上刊登广告，称处理X X牌床垫，原价800元，现价280元，售完为止(没有规定承诺期限)。齐某在合理的时间内赶到商店，要求购买两个。商店经理说，该床垫质量很好，最低价为400元。齐某提起诉讼，商店辩称，“广告不是要约，只是要约邀请”。
——商店的广告因包含足以使买卖成交的条件，同时也有受其约束的表示(售完为止)，认定广告构成要约。
一般而言，要约是向特定的相对人发出的，而广告是向不特定的多数人发出的。这是广告构成要约时与一般要约的重要区别。由于广告是向不特定的多数人发出的，广告受众(收到广告或广告信息的人)都可以作为受要约人进行承诺。
2）要约和要约邀请的区别
根据《合同法》第14条的规定，要约必须同时具备两个条件：一是具体、明确；一是要约人表示受要约的约束。欠缺当中任何一个条件，都不能构成要约，欠缺当中的一个条件，29
可以构成要约邀请。要约邀请是行为人为寻找合同对象，使自己能发出要约，或唤起他人向自己发出要约的宣传引诱活动。要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但二者又有很大的区别：
(1)目的不同。要约以订立合同为直接目的，一旦相对人作肯定答复，则合同成立；要约邀请则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。
(2)效力不同。要约对要约人具有约束力，即要约送达要约人就不得撤回，如果撤销也要符合法定的条件，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请不存在撤销的问题。要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回。在发出邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。但要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。
（3）性质不同。要约是一种意思表示，是希望和他人订立合同的意思表示。要约是订立合同的必经阶段。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。要约邀请不是订立合同的必经阶段。
(4)对内容明确性的要求不同。要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容，而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。
(5)对象要求不同。要约一般是针对特定的对象进行的。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。这是就一般情况而言的，但不宜以对象的不同作为划分要约与要约邀请的基本标准，要约可以针对不特定的多数人，这并不妨碍某特定人的承诺与要约的结合而成立合同；要约邀请亦不妨碍针对特定的当事人，特定的当事人可以根据要约邀请的内容提出自己的要约。
(6)发出方式不同。要约一般是针对特定相对人的，故要约采取对话方式(口头方式)和信函方式(书面方式)，双方当事人已有实际接触。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播，一般双方不发生实际接触。
根据我国合同法的理论和实践，区分的标准为：
（1）法律规定。如果法律规定某行为为要约或者要约邀请，依其规定。
（2）当事人的意愿。如商店在其展示的服装上标明“八折出售”及价格，应为要约；如表明用品，则为要约邀请。
（3）订约提议的内容是否包含了合同的主要条款。如“愿以低价出售”为要约邀请，“以1000元出售”为要约。
（4）交易习惯。出租车路边揽客，如果根据当地习惯或规定可以拒载，则为邀请，反之为要约。
合同法司法解释
（二）第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，30
人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
3.承诺 A．承诺的概念
承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同。
《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺是一种意思表示而非法律行为。
B．承诺的要件
构成承诺必须具备以下要件： 1）承诺是对要约同意的意思表示
承诺必须针对要约进行。对于有偿合同，要约与承诺是互为对价关系的两项允诺，一项不符合要约条件的提议，对其答复不是承诺，双方不能建立对价关系。没有有效的要约存在，承诺也就是无的之矢了。
2）承诺必须由受要约人作出
非受要约人向要约人作出的表示接受的意思表示不是承诺，要约人并不因此与其成立合同。需要说明的是：（1）承诺必须是受要约人的意思表示，受要约人以外的人不具有承诺资格。如果要约向特定人发出，承诺必须由该特定人作出，如果向不特定人发出，不特定人均具有承诺资格；（2）承诺可以由受要约人本人作出，也可以由其代理人作出。
3）承诺必须在合理期限内向要约人发出
《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”据此，受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。
（1）要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限内作出并到达要约人才能视为有效承诺。例如，以信件发出承诺，应当在承诺期内发出信件并到达要约人指定的地方或者要约人能够有效控制的地方。
（2）要约未确定承诺期限的，应当依照法律规定在合理期限内到达要约人。这里又分为两种情况：
第一种情况是，要约以对话方式作出，如当面提出要约或者打电话提出要约，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。当然，即时承诺并不排除受要约人在接到口头要约时在当时场景中的犹豫。要求受要约人即时承诺，是为了保护要约人的利益。在口头要约中，要约人规定了承诺期限的，受要约人当然可以在规定的期限内将承诺的意思表示送达。
第二种情况是，要约以非对话方式作出，如以书面方式、行为方式作出，承诺应当在合31
理的期限内到达。合理的期限的判断要综合考虑以下事实：
一是要约发出的时间。例如，甲公司出售紧俏物品，以信件在1月1日给乙公司发出要约，由于邮局的延误，到达的时间是1月10日，如果时过境迁(如一周内被抢购一空)，则合理的期限就不存在了。
二是要约到达的时间。考虑合理的期限，除要考虑发出时间外，还要考虑到达的时间。三是作出承诺所必要的时间。一般而言，应该给受要约人一个考虑期或者犹豫期。如果标的物的价值比较大，考虑期、犹豫期要长一些，反之，考虑期、犹豫期要短一些；如果标的物的市场行情变化快，则犹豫期就比较短，反之可长一些。要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景来具体判断“合理的期间”这个时间段的长度。
四是承诺通知到达所需要的时间。承诺通知要占用一段路途时间，如以信件为承诺通知就是如此。
例：4月1日，李某打鱼3000公斤，当日要求王某以每斤3元的价格前来购买保鲜鱼。要约中没有规定承诺的期限。第二天，王某持币前来购买，不料李某已经将鱼转卖他人。4月份的保鲜期是2日，因此，在第二天来购买，属于在合理的期间内承诺。李某转卖，应当在王某承诺之前发出撤销通知。李某转卖，属于违法撤销要约的行为，应当承担缔约责任。
4）承诺的内容必须与要约的内容相一致
《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的办法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
所谓内容一致，具体表现在：承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝并作出一项出新的要约(亦称反要约)。但承诺的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许承诺对要约的内容作非实质性变更。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成为合同的内容。
即非实质性变更的承诺在两种情况下不生效：一是要约人及时表示反对；二是要约中明确表示不得作任何变更。
C．承诺期限的计算
《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
承诺的期限从要约发出之日或者发出之时开始计算，是因为发出是固定的时间点，不从受要约人收到的时间开始计算，是因为受要约人收到要约的时间往往不固定，特别容易引起当事人的争议。
承诺的期限起算点有以下几种情况：
(1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算；(2)要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；
(3)如果信件没有载明发信日期或者信件所载发信日期与信封所载日期明显不符(因要约人的笔误可产生此问题)的，应按信封邮戳日期起算。
(4)要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。
例：甲公司有一批货物待售。4月2日，甲公司写了向乙公司要约的信件，信件特别注明，希望在15日内得到答复。但由于工作人员的疏忽，信件没有说明该起算日期，信件的落款也没有写明日期。4月4日，甲公司的工作人员才将信件投寄(邮戳日期是4月4日)。由于邮政编码和地址书写又有失误，直到4月17日乙公司才收到信件。4月18日，乙公司就发电报，接受一切条件。要求尽快发货。4月19日，邮局才将电报发出并送达甲公司。而甲公司否认合同的成立，理由是承诺期限应当从4月2日起计算，这样4月17日就到15日了。乙公司主张应当从4月4日起计算，这样4月19日才到15日。
——显然，乙公司的主张是正确的。以邮戳日期作为起算日，对双方来说都是公平的，不易发生争议。即使发生争议，取证也比较容易。一般来讲，邮局是当日在收到交发的信件上加盖邮戳，假如由于邮局的失误，加盖邮戳的实际时间推迟了，仍然应当以邮戳日为承诺期限的起算日。
D．承诺的方式
《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
根据这一规定，承诺原则上应当以通知的方式作出。要约人对通知的方式有特殊要求的，应当按其要求予以通知。如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出的，则该行为也构成承诺。
1）通知
通知包括口头通知和书面通知。承诺通知为明示方式，沉默或者不作为本身一般不构成承诺。《联合国国际货物销售合同公约》规定，缄默或不行动本身不等于接受。但是，根据
要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为诸如发货或支付价金等表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该行为作出时生效，但其行为必须在规定的期限内实施，如果未规定时间，则应在合理的时间内作出(第26条)。上述规定说明，沉默在特定情况下亦可以构成承诺。所谓特定情况有两种：一是受要约人接受了履行(如接受现物要约)或实际履行了要约提出的行为，根据上述行为，可以推定当事人承诺的真实意思；二是根据交易习惯，使受要约人可以用沉默表示承诺。这种习惯，通常是指有相对固定联络的交易伙伴之间的习惯。
在实践中，有的当事人在要约中规定沉默视为承诺。这种规定对受要约人不具有约束力。比如，甲方向乙方以信函方式提出要约：“„„如不同意，请在7日内答复，否则视为接受。”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，仍构成拒绝。理由很明确：要约人不能把自己的意志强加给受要约人。
2）行为
行为包括作为和不作为。构成承诺的行为主要是作为，单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示。但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺的方式。
例如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求购买300吨水泥，甲水泥
厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲水泥厂成立合同为由拒收。此案中，乙水泥厂的行为构成有效承诺，双方成立了合同，建筑公司无权拒收。
E．承诺的生效
承诺的生效即承诺产生法律效力。承诺生效时合同成立。具体说来，对于诺成合同，承诺生效合同即告成立；对于实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。因此承诺生效的时间在合同法上有重要意义。
对承诺生效，大陆法采用到达主义或送达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内生效；英美法采用发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件电报方式作出，则承诺人于投入邮筒或给付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。
我国合同法采用到达主义。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”理由在于，由受要约人承担传递的风险比由要约人承担该风险更为合理，因为是受要约人选择通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施确保承诺送达目的地。
F．承诺的撤回
承诺的撤回，是阻止承诺发生效力或消灭承诺效力的意思表示，是指受要约人在其作出的承诺生效前将其撤回的行为。
《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”该条明确了承诺撤回的原则——到达主义，撤回的方式——通知，撤回生效的条件——先于承诺到达或同时到达。承诺一经撤回即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。
承诺可以撤回，但不能撤销。也就是说，承诺尚未生效时，可以取消承诺；承诺于到达要约人时生效，如果承诺已经生效，则不能取消，即不能撤销。因为承诺生效，合同成立，如果允许撤销承诺，等于赋予承诺人任意撕毁合同的权利。要约人的利益就得不到实现，交易安全就得不到保护。
G．迟发的承诺和迟到的承诺 1）迟发的承诺
《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”
承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。迟到的承诺不发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可以视为新要约。但是，如果要约人希望成立合同，及时发出了对“迟发承诺”的承认通知，则迟发的承诺取得与承诺相同的效果。这样符合双方的利益。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以新要约为原则，以承诺为例外。发出承认通知，承诺才有效。
2）迟到的承诺
迟到的承诺，又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。迟到的承诺与迟发的承诺不同。迟发的承诺，发出承诺的意思表示时就已经超过了期限；迟到的承诺在发出承诺时尚未超过规定的期限。
《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。” 对于迟到的承诺可以用这样一句话来概括：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。发出否认通知，承诺才无效。为什么要发否认通知呢?因为受要约人不知道承诺陷于迟延。
例如，一般信件异地的传递时间是3日。甲方以信件向乙方发出要约的时间是1月1日，承诺期限是10日，乙方接到要约的时间是1月4日，经过考虑，乙方于14日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即1月16日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1月17日承诺才送达甲方。那么，甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。
3）迟发的承诺和迟到的承诺之间的空白点
《合同法》第28条、第29条之间有一个立法的空白点。即当受要约人没有迟发，但必然迟到的承诺应当如何认定效力?比如，甲方在要约中确定的承诺期限是15日，受要约人在第14天以平信或挂号信件方式承诺，通常情形不能按时到达，应如何处理?应认定为新要约，除非要约人发出承认通知(参照第28条处理)。因为只有这样，才符合法律规定承诺期限的原意。
H．承诺的内容 1）对承诺内容的要求
承诺的内容应当与要约的内容一致，即承诺应当是对要约的接受。承诺与要约相一致的要求，被称为镜像规则。镜像规则要求承诺就像对着镜子反射一样与要约取得一致。这种规则，不能适应现代市场条件下的交易需要。我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
2）实质性变更
所谓变更，是指受要约人在对要约的答复中对要约的内容作出了扩大、限制或者增删。所谓实质性变更，是指这种变更提出了不同于要约的权利与义务。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
上述规定采用列举的方式指明了哪些是实质性变更，失之于宽泛。由于列举的事项过多、过于原则，使受要约人提出的任何改变都可能“触雷”，都可能被疑为是改变了实质性条款。最具有实际意义的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。
3）非实质性变更
非实质性变更，是指虽然有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利与义务的设计或者虽然有变更但没有增加要约人的负担。非实质性变更主要有以下三项：
(1)在承诺中提出了要约人的法定义务
法定义务，在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。在承诺中提出或者强调了要约人的法定义务，并没有实际上改变要约的内容，并没有增加要约人的义务。法定义务本来就是要约人必须遵守的。比如，受要约人在承诺中加了这样一句话：贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物。这就是一种非实质性变更，因为，如果出卖的是抵押物，出卖人应当告知买受人，如果没有告知，那么出卖人就应担保该物是没有设定抵押的物(权利瑕疵担保义务)。这种担保是出卖人的法定义务。受要约人在要约中强调了要约人的法定义务，并没有增加要约人的额外负担。尽管如此，要约人也可以表示反对，要约人及时通知受要约
人自己将要出卖的标的物已经设立了抵押，那么受要约人这种非实质性变更的承诺就不构成有效的承诺。
(2)在承诺中增加了说明性条款
说明性条款使当事人之间的权利与义务关系更加明确，但不会改变要约人意图创立的权利与义务关系，更不会增加要约人的负担，因此是非实质性变更。要约人对这种说明性条款不能认同，也必须及时表示反对，否则承诺产生预期的效力。
(3)承诺在授权范围内对要约作了修改
这种修改仍然在要约人设计的权利义务关系的范围之内，因此也是非实质性变更。要约人认为这种修改违反了自己的意图，仍可以及时表示反对，阻止这种承诺的生效。如果受要约人确实是在承诺的范围内作了修改，要约人的反对应为无效。
例：甲公司给乙公司发出要约，要卖给乙公司50吨枣庄(原产地)小枣。要约中条款齐全，乙公司表示接受，同时提出，甲公司发货时应附有产地证明书。请问：乙公司在表示接受的同时，增加了附产地证明书的要求是实质性变更，还是非实质性变更? ——附产地证明书是甲公司应当承担的义务，此要求也未增加甲公司的负担，因此，乙公司的变更是非实质性变更，甲公司必须及时表示反对，否则以承诺的内容为准成立合同。
二、合同的特殊订立方式
1.竞争性缔约程序
当事人通过竞争性缔约程序成立合同的，要约与承诺要符合特别法的规定。招标投标法和拍卖法分别对招标投标缔约程序和竞买缔约程序作了规定。
A．招标投标
招标投标是一种竞争缔约方式。是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行竞争，因此，招标投标是一种竞争性缔约程序。
招标投标一般包括以下几个阶段：（1）招标。招标是一方当事人采取招标通知(发出投标邀请书)或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的多数人发出的投标邀请。分为公开招标和邀请招标。招标具有公开性，使相对人能够据此提出要约。其性质为要约邀请（要约引诱）。（2）投标。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。报价应当秘密进行，投标人之间不得串通。投标的性质是要约，应当具备足以使合同成立的全部必要条款。（3）开标、评标、定标。开标，是指招标人在规定的时间、地点，按规定的方式，公开所有的投标资料和全部投标人的名称、投标价格等情况。开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他主要内容。评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标中选择最佳者为中标人。决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中
标通知书送达，是承诺的送达。
B．拍卖
拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。竞买人相互之间进行竞争，学说上称为竞争缔约方式。拍卖的标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，应当依法办理审批手续。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。
依照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序：(1)委托人与拍卖人签订委托拍卖合同(行纪合同)；(2)拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，同时提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于2日。拍卖公告应当载明拍卖的时间地点、拍卖标的、拍卖标的展示的时间地点、参与竞买应当办理的手续以及其他需要公告的事项。拍卖公告在性质上属于要约邀请。(3)竞买。竞买是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示。应价的意思表示在学说上一致认为属于要约。(4)确认，又称为卖定。卖定是对应买的承诺。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式表示卖定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力，拍卖师不应确认，而应当停止拍卖标的的拍卖。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
2.交叉要约
交叉要约，又称为要约交错，是指要约人向对方发出要约之后，尚未到达之前，相对人也向要约人发出同样内容的要约。对要约交错能否构成合同，一向有争论。第一种观点认为，交叉要约在形式上看是两个要约，但事实上双方已经取得了合意。交叉要约相互到达于相对人时，合同即告成立，无须当事人作进一步的确认。第二种观点认为，交叉要约不能构成合同。应当说，第二种观点更合理。讨论此问题，应当在现有的法律框架下进行。如果认定交叉要约导致合同成立，就会剥夺要约人法定的权利——撤回权和撤销权。因为在交叉要约的情况下不存在承诺，所以，交叉要约不能在法律上构成合意。
3.悬赏广告 A，悬赏广告的概念
悬赏广告是广告主(广告人)以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有的学者认为是单方行为，有的学者认为是要约。结合《合同法》第22条和第26条的规定(行为可以构成承诺)，将悬赏广告解释为要约为宜。对悬赏广告，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺。
B．悬赏广告的效力
广告主对于完成广告要求行为的人负有给付报酬的义务。对于不知有该广告但完成广告规定行为的人，亦应支付报酬。在数人分别完成广告规定的行为，而行为没有差别时，广告主对于最先通知的人给付报酬，同时，对其他完成行为的人给付报酬的义务消灭。当最先完成行为的人没有得到最先通知的人的权利时，可以向获取报酬的人主张权利。当数人完成的行为有差别(如发布商业悬赏广告征集商标设计)，以广告主认可的行为为承诺，广告主应当向其支付报酬，对其他人是否有给付义务，要看悬赏广告中的规定。如果没有规定，广告主只向其认可的行为人支付报酬。
《合同法》司法解释
（二）第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
C．悬赏广告的撤销
悬赏广告发布之时，即应视为意思表示送达。一般不存在撤回的问题。但广告主在广告规定的行为完成之前，可再以广告的形式撤销悬赏广告。广告受众开始实施广告规定的行为，但未完成，仍可要求广告主予以适当的补偿，但其要证明自己已经开始实施广告规定的行为。
4.强制订立合同
强制订立合同是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务。也就是说，一方当事人对相对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺。其特点是，一方当事人负有必须承诺的义务，这是为了保障公共利益而对合同自由的限制。
强制订立合同的情形主要体现在公共事业领域，如邮政、电信、电力、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔结合同的义务，非有正当理由不得拒绝用户缔结合同的请求。
在强制订立合同的情况下，负有缔结合同的一方不得拒绝对方的请求，对相对方的请求不作表示的，通常认为默示承诺。至于缔结合同的内容，有国家标准或行业标准的，依据该标准确定；没有上述标准的，按照合理的标准确定。负有强制订立合同的义务方在无正当理由的情况下拒绝订立合同，致使对方受损的，应付损害赔偿责任。
三、合同成立的时间和地点
1.合同成立的含义
合同成立，是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。从这个意义上看，无效合同也可以是成立的合同，而可撤销的合同都是已经成立的合同。一般认为，成立本身是个事实，不是价值判断标准，有效、无效才是价值判断问题。
成立必须有内容，即合意是关于当事人债权债务关系的合意，不是空洞的合意。但当事人就必要之点达成合意即可，欠缺的某些内容还可以由当事人协商一致填补，发生争议时可以由法院、仲裁机关依据法律的规定填补。
当事人对合同是否成立存在争议时怎么解决呢？《最高人民法院关于适用若干问题的解释
（二）》 第一条对此作出了规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
合同法第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该合同的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
依法成立的合同，在当事人之间建立起他们追求的法律关系。这种法律关系对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。
合同成立与合同订立不同。合同订立强调的是订约的过程，即强调的是要约和承诺的过程。订立所追求的目标，就是成立合同，合同成立是订立的结果。当然，有订立行为合同不一定成立。
2.合同成立的时间
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效是合同成立的要件，也是判断合同成立时间的标准。承诺是对要约的接受，承诺生效，两个意思表示取得一致，合同成立。
A．一般规定：承诺生效时合同成立 那么，承诺什么时候生效呢? 承诺通知到达要约人时生效。以明示方式作出承诺的，须将承诺的意思表示送达给要约人。此为达成合意的标志。承诺通知到达要约人时，即达成合意时承诺生效。以默示方式作出承诺的，作出承诺的行为时生效。此处的行为可以是积极的行为，如送货，也可以是消极的行为，如单纯的沉默。以积极的行为作出承诺，应当以行为开始为承诺(有第36.37条情形的除外)，以消极的行为作出承诺，承诺生效的时间，应当是承诺期限终结之时，否则承诺人的利益得不到保护。
B．合同书形式的合同成立时间
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。签字、盖章有其一即可。签字或者盖章，是当事人达成合意的外在标志，也可以称为形式上的标志。签字，是当事人、法定代理人、负责人或者他们授权的代理人签字。自然人作为合同当事人在合同上不签字而只是盖上自己的私人名章，也是可以的。但我国私人名章没有备案，因此，不签名而只盖章，在交易中存在不安全因素。对于法人、其他组织来说，其公章都经过备案。
双方当事人签字盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。C．确认书形式的合同成立时间
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
签订确认书是当事人附加的程序。在此情况下，确认书具有最终承诺的效力。签订确认书，不排除当事人在同时、同地签订的可能，但当事人采用签订确认书，一般是在异地分别签订。
例：1月1日，甲方发传真给乙方提出要约，在要约中提出，如果乙方接受要约，应在确认书上签字或者盖章。甲方在发传真的同时，又发信将已经签字、盖章的一式两份确认书寄给乙方。1月1日，乙方回传真表示接受要约，1月4日，乙方收到确认书，1月4日，乙方确认书上签字、盖章。1月5日，乙方将确认书邮回。1月8日，邮局将确认书送达甲方的传达室。1月10日，甲方的负责人看到确认书。
——此合同于1月8日成立，即承诺送达至要约人时成立。
应当注意的是，要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。
D．合同的实际成立
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
此时可从实际履行义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取什么形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。
3.合同的成立地点
确定合同成立地，对于合同纠纷的诉讼管辖、交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用等，具有重要的意义。合同的成立地，是当事人达成合意的地点。很多人把合同的签订地等同于合同的成立地，这是不准确的。因为合同成立地只有一个，而合同签订地，当事人分处异地的时候，可以有两个。两个合同签订地，可能有一个是合同成立地，也可能合同成立地在第三地。
A．确定合同成立地点的根本依据
合同成立是通过要约、承诺的程序实现的。承诺生效，则合同成立。因此，《合同法》第34条第1款规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”这是确定合同成立地点的根本依据，不论是采用数据电文形式订立合同，还是采用合同书形式订立合同，或者是以行为成立合同，合同的成立地点都不能摆脱这一规则的制约。
B．采用数据电文形式订立合同时合同的成立地点
《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。”
例：天津甲公司以电子邮件方式在北京向贵阳乙公司发出要约。贵阳乙公司在南京回了一个电子邮件表示接受。请问：合同成立地在天津，还是在贵阳?亦或在其他地方? ——在天津。因为天津被视为承诺到达地，也是承诺收件人的主营业地(《合同法》第34条第2款所说的收件人是指承诺收件人)。
1）对成立地没有约定时，合同的成立地点
采用数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同，当事人对于合同的成立地点或者收件地点没有约定时，收件人的主营业地为合同的成立地点。主营业地是收件人进行主要经营活动的主要基地和中心。对于从事经营活动的法人，营业地应当是指其住所，合同成立的地点是其住所；对于不从事经营活动的法人，其没有经营地，也就无所谓主营业地，其合同成立的地点也就是其住所。我国《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人只设一个办事机构时，该办事机构所在地就视为其住所。如果同时设两个以上办事机构，则应当以主要办事机构为其住所。
有些从事经营活动的自然人(如个体工商户、农村承包经营户)，也应当以他的主营业地为合同成立地点。不从事经营活动的自然人，以其住所为合同的成立地点。《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”据此，不从事经营活动的自然人，是以其住所为合同成立地点的。
2）对成立地或者收件地有约定时，合同的成立地点
采用数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同，当事人对于合同的成立地点有约定时，自应从其约定。有时当事人没有明确约定合同成立地点，只是约定收件地点，此种情况应当视为约定了合同成立地,即收件地为合同成立地。
C.以合同书形式订立合同时合同的成立地点
《合同法》第35条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”
该条的规定与第32条的规定一样，是有重大缺陷的。当事人分处异地签订合同的时候，不但时间上有先后，而且有两个签订地，而合同的成立地只有一个，因为合意只有一个。是以先签字、盖章的地点为合同的成立地，还是以最后签字、盖章的地点为成立地。一些学者和法官主张，应当以最后签字、盖章地为合同的成立地。毫无疑问，这种观点是错误的。道理很明显，在当事人分处异地签订合同的时候，最后一方签字、盖章的时候，合同还没有成立，哪儿有成立地点?只有最后一方在合同书上签字或者盖章之后，将该合同书送达先签字、盖章的一方，合同才成立。即承诺送达要约人，承诺才生效，承诺生效，合同才成立，合同成立，才有成立地点。很明显，在一般情况下，先签字、盖章的地点是合同成立地。
例：1月1日，甲方将一式两份条款齐全的合同书加盖公章寄给乙方。甲方是在A地签字、盖章的，要求乙方在合同书上加盖公章后，将其中的一份寄还给甲方，甲方要求乙方将合同书寄至B地。乙方于1月4日收到该两份合同书，1月5日在上面盖章。1月6日将其中一份寄至B地，1月10日，甲方在B地收到寄回的一份合同书。请问：合同的成立地在什么地方? ——甲方将一式两份条款齐全的加盖公章的合同书寄给乙方，要求乙方加盖公章后寄还一份。显然甲方的行为完全符合《合同法》第14条规定的条件，构成了要约。“条款齐全”，43
说明内容具体、确定；“加盖公章”，说明受其约束。乙方加盖公章，寄回一份，完全接受了甲方的要约，构成了承诺。上述示例的特殊之处在于承诺送达B地，B地不是签字地，但B地是承诺生效地。因此，B地是合同成立地。
从上面的分析中可以看出，《合同法》第35条的规定对异地签订合同书无法适用。不仅无法适用，还引导人们走向错误。目前对第35条的补救，只能作限制性解释，即第35条与第32条一样，只适用于同时、同地签订合同书的情况。若如此，第35条的存在价值也就受到了挑战。将来修订立法时，应当将第35条和第32条进行改造。
《合同法》司法解释
（二）第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”第5条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”
D.以行为成立合同时合同的成立地点
行为可以构成要约、承诺。承诺生效时，合同成立。承诺生效的地点，即为合同成立的地点。
以积极的行为(作为)为承诺的，要约人接受该行为的地点可为成立的地点(第36.37条)。比如，甲公司急需水泥，要求乙公司3日内将水泥送到甲公司，乙公司在第三天将水泥送到甲公司，则甲公司所在地就是合同的成立地。以消极的行为(不作为)为承诺的，承诺人为该行为的地点为合同的成立地点。比如，甲公司要求乙公司停止发布某种广告为承诺，则乙公司停止发布广告的地点为合同成立地。
四、格式条款合同的订立
1.格式合同的概念与特征
《合同法》第39条第2款规定，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
这一规定表明格式合同有以下特征： A．由一方当事人预先拟定
格式条款是由当事人一方拟定的，在拟定时并未征求对方当事人的意见。但是法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。
B．重复使用
重复使用包括适用对象的反复性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。
C．在订立合同时未与对方协商
这一点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商，要么接受，要么拒绝。容许协商而不协商是放弃协商权利，该条款并非格式条款。
2.格式条款的订立原则
《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
一般认为，格式条款订入合同必须经过一定的程序。也就是《合同法》第39条第1款的规定，即其有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。这种提醒应该达到合理的程度，具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合确定。根据《合同法》司法解释
（二），“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”
3．格式条款的无效
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
本条采用列举的方式，规定了格式条款无效的情形。需要注意的是：（1）格式条款中的免责条款是否一概无效。应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的指定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，不同于第39条“免除或者限制其责任的条款”里的责任；（2）何谓“对方的主要权利”。应当依合同性质确定。
根据国家工商行政管理总局2010年10月颁布的《合同违法行为监督处理办法》第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。根据第十条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
（二）承担应当由格式条款提供方承担
45的经营风险责任；
（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。根据第十一条条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金的权利；
（三）请求损害赔偿的权利；
（四）解释格式条款的权利；
（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
（六）消费者依法应当享有的其他权利。
4.格式条款的解释
《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
本条规定了格式条款的解释原则，包含三层意思： A．通常解释原则
对格式条款的解释应以一般人的惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作通常的、通俗的一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。
B．不利解释原则
当对格式条款出现有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。C．非格式条款效力优先原则
非格式条款即个别商议条款，其效力优先于格式条款，既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。
第二节
合同的内容和形式
一、合同的内容
合同的内容，在实质意义上是指当事人的权利和义务，在形式上则表现为合同的条款。根据合同自由原则，合同的内容由当事人约定。
《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。
合同条款可以分为必要条款和一般条款。1.必要条款
必要条款又叫主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利义务，因而具有重要意义。合同应当包含足以使合同成立的必要条款。比如，对一个买卖合同而言，应当包括标的、数量和价金条款。如果没有数量和价金条款，但有确定数量
和价金的方法，也可以使合同成立。标的是任何合同应当具备的条款，否则合同不能成立。
合同必要条款的确立标准主要有以下三种： A．法律规定
如担保法第15条第1款规定：“保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。
B．合同的类型或性质决定 如买卖合同的价款，租赁的租金。C.当事人约定
即当事人要求必须订立的条款。
必要条款一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。2.一般条款
一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：（1）法律未直接规定，也不是合同的类型或性质要求必须具备，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款。如关于包装物返还的约定；（2）当事人并未写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的条款，如交易惯例和行业惯例的遵守等。
当事人可以参照各类合同文本(比如工商行政管理机关制订的合同文本)订立合同。合同的示范文本与格式合同有本质区别。合同示范文本，是由无利害关系的第三方事先拟订的，格式合同是由一方当事人事先拟订的。
二、合同的形式
1.合同形式含义
合同的形式是合意的外在表现方式。合意是当事人意思表示的结合，是当事人思想意志的结合。这种结合不能只停留在脑海之中，需要外在的形式表现出来。这种外在的表现形式，就是合同的形式。
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”据此，合同的形式可以分为口头形式、书面形式和其他形式。
2.口头形式
口头形式是以口头语言表达合意。口头语言是作用于听觉的，但有例外，就是哑语。哑语是作用于视觉的。
口头形式多用于即时清结的合同。所谓即时清结的合同，是指订立与履行同时完成的合同。口头形式的优点是迅速、简便，提高交易的效率。缺点是发生纠纷的时候举证困难，不易分清是非，不利于交易安全的保护(如商店买东西退货时。)我们常用的成语“空口无凭”，47
可以是对口头形式合同弱点的概括。口头形式的运用具有局限性。比如，进行不动产交易的时候，要办理过户手续，只有口头协议，没有书面形式的合同主管登记的部门不予办理过户手续。
3.书面形式 A．书面形式的含义
书面形式的合同是当事人以书面文字形式达成合意的合同。
《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
B．书面形式的种类 书面形式包括两种: 1)纸面形式
纸面形式的特点是首先有“纸”，其次，纸面形式所记载的文字是作用于视觉的。但是也有例外，即盲文。合同书、信件、确认书等一般表现为纸面形式。有人认为，“电报、电传、传真”是数据形式，因它们须表现在纸面上，因此也有人把他们归入纸面形式。
合同书是规范的书面形式，它可以由当事人同时、同地签订，也可以由当事人在异地分别签订。分别签订，在时间上肯定有前后之分。这样就可以明确地区分要约和承诺。信件、确认书、电报、电传、传真是当事人在异地签订合同时所采用的方式，很容易区分要约和承诺。
2）数据形式
数据形式所反映的信息，与纸面形式一样，是作用于视觉的。但数据形式不要求必须落实在纸面上。电子数据交换(Electronic Data Interchange，EDl)和电子邮件是数据形式，是书面形式的一种。
4.其他形式 A．默示形式
以行为表示意思而成立的合同为默示形式的合同。行为可以构成要约，也可以构成承诺。默示合同是与明示合同相对应的概念。用语言、文字为意思表示的合同为明示合同。
对默示的判断： 1）推定
推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
2）沉默
在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。
这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。
B．混合形式
混合形式是明示与默示形式的混合。如一方以书面通知的方式发出要约，另一方以行为承诺。这种情况在实践中也比较常见，它并不影响合同的成立。
《合同法》司法解释
（二）规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
第三节 缔约过失责任
一、缔约过失责任的概念和构成条件
1.缔约过失责任的概念
所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致使另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。
2.缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成应当具备如下要件： A．此种责任发生在订立合同阶段
这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或撤销时，才可能发生缔约过失责任。所以，合同是否成立是判定是否产生缔约过失责任的关键。
B．一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的义务
