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2005年暑期实习报告
法学院０２级１１班 陈国梁
学号：０２０４２５３６
按照学校的安排，我们05年暑期实习的地方是广东省中山市人民法院。由于中山市经济较为发达一些，故其所属的地方镇有七八个中心法庭。我和其他俩位同学被安排的是中山市坦洲镇的坦洲人民法庭。又由于坦洲东临珠海经济特区，到澳门特区不到一小时的车程，且地处中山市最南端，故市法院在此进驻有一名执行局的法官执行坦洲境内的生效案件，几名法官审理民事案件。所以我在此实习的均是一审民事案件以及一些执行案件的情况。
我在坦洲实习的时间安排是从７月１０日到９月１０日。在整个实习期间基本上能严格要求自己，圆满完成实习计划（此有市法院实习鉴定表之日常工作鉴定评语为证）。由于实习时间近二个月，而且收获颇丰，我不得不找出其中具有代表意义的，有典型性的那出来报告，最后整理，有如下三个方面最值得报告以下：
一 职业化认识
众所周知，大学生上课迟到早退，无故旷课，屡见不鲜，而一进实习法庭，主管我们实习政工的书记员给我们交待：实习期间，我们应是法庭的一分子，遵守工作作息制度。这就意味着我们是一个“准上班族”，以前无规律的生活从此结束。此后，我们当然是在上班时间绝对在办公室，出去办案也行动听指挥，周末出去也事先打报告。而这仅仅是职业化见习的小小一幕。
以前，作为一名在校法科大学生，所了解的法律共同体只是一些法学学者——老师，而在法庭实习中，我们必须见习另外一个对法制起决定推动作用的职业群体——法官，以及书记员，还有从一个侧面了解的律师。
法官。我们实习了解这个职业是从三个方面：庭审，判决书，以及平时的案件讨论。法官有其准则和职业道德，追求公正与效率，这是一个神圣的职业，他们的后上方就是高悬的国徽。庭审中，他们既要充分保护当事人的诉讼权利，又要依职权调查询问（这是我国现行民事诉讼体制所决定的），以便在一般的简易程序或普通一审程序后能写出清晰有理的判决书。如果某些案子不能在规定时间内结案，则效率会大大折扣，所以法官在庭审中作用很明显，直接关乎司法的公 1
平与效率。判决书的规范与有理也是法官的重要要求，可以说，法官的大部分能力都是通过判决书来表现，（尽管民事法官还有其他的表现能力的地方，如调解。）判决合理，往往可以息讼，而说理不够，当事人往往上诉，或者申诉，更有甚者会激化矛盾。所以，一般法官会十分重视。从我所接触到的案件判决书来说，一般还是很规范的，但是当然有少数的，如错别字，或者由于多分内容差不多的判决而有些混淆，或者干脆不理被告提出的证据而一笔带过的判决书。平时，法官们还是十分愿意听我们的各种看法以及我们提出的问题，（我们也有争的面红耳赤的时候，不过法官们很开明的），耐心解答我们的问题。当然，大部分问题是生活中的很实际的问题，我们阅历有限，法官是最有发言权的。
书记员。其实大部分实习生干的大部分工作都是书记员的工作，我们也不例外。在市法院立案后，书记员就要写传票，送达各种文书，记笔录，拟写判决书，装档案，会见当事人等。对于纠纷比较多的广东法院，书记员是十分辛苦的。我们也实习见证过了这种状况。但是，他们能严格遵守工作制度，热心接待当事人，一丝不苟记笔录。尽管只是一般科员，爱岗敬业仍然是必备品质。（我们和书记员一般比较熟悉，因为经常一起吃饭，打球，或者探讨问题，加上大家年纪又差不多，有更多的共同话题，他们也传授了我们相当多的考司法考试的经验以及考公务员的选择问题。他们也许不知道，他们已经是我们的榜样——年轻而又奋斗，朝气蓬勃——诚恳有正义感）。
以前以为法庭上的律师总是雄辩滔滔，证明有力的（这是被以前的港产片里面的律师所误导，他们和我们的庭审模式是不一样的，很显然，一个英美法一个大陆法），但事实上的律师队伍并非人人能作到。有的水平是很低的，有的只是敷衍委托人。还有不少公民代理，根本上不能和专业律师相比。但总体来说，有律师的一方与无律师的一方比起来，律师是能更有利地保护当事人的利益和诉讼权利。尽管他们在法庭上好象很“弱势”（这也是相对法官来说的）。但是有些律师十分了得，在法庭上不仅反驳对方游刃有余，而且寸土必争，说理环环相扣。有时遇到火气大的对方当事人还得有一定的风度和涵养，尊重法官，尊重书记员，以及对方当事人的人格。
尽管法官，书记员，律师等队伍的人员素质参差不齐，但不可否认的是，一个个职业群体逐渐成熟，行业规范，职业道德等已经明显体现，众法官在办案中
所体现的职业操守也让我们深深折服。
二 专业化认识
法律，是一门很专业的学科，一个没有经过专门训练的人是很难处理众多案件的。所以，我们实习的重点是使我们分析法律问题更专业。尽管我们学习法律已经三年，但是专业化程度还很低。面对纷繁复杂的民事实践时，刚开始确实有一头雾水的感觉，我们暴露的问题主要有：
（一）使用概念不准。法律乃逻辑之学，概念乃根本，而大陆法尤甚。
有些专业术语，如法人，非法人，住所地等。有些很抽象的不能
还原为活生生的具体形象，如债，在实际案件中有时很难反映到
其相对性，平等性，（我们就遇到过此等问题，后来想想都好笑
——我们常常在书上看到的怎么关键时候就想不起来呢）以及所
涉及的诉讼证明，证明责任以及责任分配，受日常思考之误。平
时案件讨论时法官会对我们指出，使我们受益非浅。我们也更加
深入的体会以前囫囵吞枣的知识，把有些重要概念的定义，特征，分类，以及与其他概念的区别牢记于心。
（二）定性不准。尽管各案的案由在立案是已经写明，但那只是形式审
查。具体审查，定性纠纷乃解决纠纷之前提。法律关系性质的把
握错误，后面则发生方向性错误。如购销合同纠纷与加工承揽合同纠纷，购销合同与代销合同，劳动工资争议与工程款争议，就
很容易混淆。如有一个案例（中中民一终字第６４１号），由于
被告为无资质建筑商，故立案时按雇佣合同，而实际审查时按建
筑工程合同纠纷处理（依据为最高人民法院的关于审理建筑工程
合同纠纷的司法解释）。事实上还有很多的案件性质十分不好定，如什么卖场的转让，涉及到经营场所的转让，库存货物的买卖，市场费用的处理，债务的结算，还有有关专卖的加盟费等等，根
本不好定义。针对此种一个合同中有几个不同的法律关系，我们
是主张找出争议重点，以其重要的法律关系定性或者找一个口袋
型的定性。以上的这个例子有的就主张是买卖合同纠纷，有的举
张是经营纠纷（这种说法还是第一次听说），我是主张货物买卖的，因为争议的最后仅仅只是所欠款项，当作货款也无妨。(由
于实习结束，所以也不知道最后怎么定的)。
（三）类型化处理。定性正确后就是具体处理了。由于基层法院法院处
理的案件主要是离婚，劳动争议，借贷纠纷，人身损害赔偿，购
房合同，买卖合同货款争议，装修工程款争议，加工合同，建设
工程合同，租赁合同等。而具体处理时往往由于经验不足而无从
下手或者思维混乱或者盲目。拿我们处理的最多的劳动争议来
说，我国现行关于劳动的法律法规多如牛毛，除了人大的，国务
院的外，还有很多劳动与社会保障部的，以及各省地方甚至各市的法规，加之劳动法严重落后时代，尤其是南方发达地方的经济
发展现实。但是我们接触此类案件多了就会慢慢明白此类纠纷的处理套路：根据法律规范，用人单位的举证责任是很重的，如不
能充分举证，往往承担不利后果，所以审查用人单位的证据是重
中之重。一般他们得举证合同，工厂规范的有效性以及员工学习
后者知道，还有员工违反的事实，工资凭证等。如果用人单位不
能充分举证，则承担败诉后果。后面就是根据适用最高院劳动争
议的相关解释和劳动法以及劳动部的违反和解除劳动合同的经
济补偿办法，广东的地方法规等来计算工资，补偿金，以及额外
补偿金。大部分情况合法劳动者可以拿到自己应得的部分（当然
也有少数执行不到工资的情况），有时也耗时长。（有些用人单位
往往恶意诉讼，利用不太合理的劳动法律程序拖劳动者，如利用
60天的仲裁时效，一审败诉后利用劳动争议的诉讼费低下的优
势在上诉，反正能拖则拖。所以广东的劳动争议上诉的比例相当
高）
（四）证据问题。这是一个在法庭上实际的不能再实际的问题——打官
司既打证据。而并不是每个法官，律师，当事人或者其他人能轻
而易举的解决的。首先，当事人得提出证据进而质证对方。然而
当事人往往提出的证据要么效力有限，或者关联性不强，或者形
成的证据链不精密，对方呢，好的话就可以攻击对方的漏洞，进
而胜诉。差的话，提不出什么证据，或者不会反驳对方的证据，造成败诉（当然也有法官根据对方的证据判断，驳回原告的诉讼
请求或者判被告举证不能）。其次，而法官审核证据也是很重要的。《民事证据规定》第６４条确立了法官依法独立审查判断证
据的原则以及其他各条具体的规则。第６４条规定：“审判人员
应当依照法定程序，全面，客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑判断和日常生活经验，对证据有无
证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的结果和理由”。
此原则克服了在此前民事诉讼法的原则性规定而造成的法官自
由裁量权过大的弊端，使证据法律效果更加确定，法律适用更加
统一。加上非法证据排除规则，补强证据规则，最佳证据规则，推定规则等具体的证据规则的规定，法官更好操作，也更好审核
证据以及判决。还有一个问题就是证明责任以及责任分配。证明
责任，由于其抽象性和理解的多样性，造成很多判决的不一致性，尤其是责任分配的不当更是加剧这一问题的复杂性。很多时候大
家都是混淆证明责任和提出证据责任的关系，或者混为一团。如
果说上一个问题有一定的争议，那么责任的分配这一强行法规定的问题应该比较统一吧，事实上并非如此，原因在于，并非任何
问题都有在强行法中规定（象各种的证明责任的倒置大家都比较
明白），强行法也不可能包罗万象。有些很明显的靠生活经验就
可以判断的责任分配倒还容易分配错，这些好象是很随便的分配
实质上也是不可随便变动的。（在此问题上出错的判决是有的）。
发现问题，解决问题，是一个提高的过程。在法官平日细心的指点以及我们虚心学习下，我们在法律概念，推理，法律关系性质的把握，类型化处理，证据认定和排查，审核以及熟悉程序，适用法律上都有更深层次的了解，我们将变的更加专业，更加有信心能解决更多的法律问题。事实上后来大家实习完毕在一起交流时都是很有同感的。
三 社会化，实践化认识
一个专业化，职业化的人同时也是社会化的人。在社会中，我们所学的理论指导实践，实践又修改和磨合理论。这是一种实践化。诚如我们的陈庭长指导我们：“民法是一个实践性很强的部门法，同时又有深厚的理论功底；实践与理论，二者都不可荒废”。诚然法官不得以无规范而拒绝裁判（我们处理的都是民事案件），此时学说，理论，法理均是可以考虑的法源。而有些问题的研究不清直接影响司法的混乱。如法人问题，直接关乎义务人的财产责任。企业的改制与分立有关乎诉讼的责任主体。当事人的确定直接关乎诉权的保护和滥用。最典型的是合同的效力问题，有效抑或无效，或者是否可以解除，造成各级法院矛盾判决。曾经有个关于“以楼抵债”合同是否有效就发生过珠海香洲区人民法院一审，珠海市中级人民法院二审，最后根据广东省高院的另一判决的既判力再审而最后确定有效的案件，同时也经过中山中院一审，再发回重审，又上诉省高院，高院作出最后判决而停息的同内容的“以楼抵债”合同争议审判。按照合同发鼓励交易的精神和意思自治，一般是认为合同有效的，办理相关证件只是合同的义务，没有办理必备证件不能发生所有权的移转（合同法的司法解释还有其它规定）。而事实上实践中各种规范的冲突以及观念，尤其是利益的各种驱动的影响，往往无效或者被解除。对于哪些是债权合同的成立或者生效要件，哪些是物权合同（物权合同这个概念也仅仅是书上的）的成立和生效要件，都还不是很明朗。尤其是登记和办理手续的效力混乱（有些不要办或者办也可不办也可，有些要办但不是生效要件，有些是非办不可且是生效要件，但此处的“生效要件”到底是债权合同还是物权合同的生效要件，还是争议）。有些还公信力很差。理论的纯净和自圆其说并不能很大程度改善现实社会的争议，而且现实是飞快发展的，尤其是经济较快发展的南方城市。
……
总而言之，二个月的实习生活使我受益非浅，我不仅学到专业知识，也学会了很多社会经验，以上所书仅仅是其中的收获之一。最后，谢谢中山人民法院坦洲人民法庭的法官，学校的指导老师曾老师，刘老师，没有他们的细心照顾和指导，我很难如此大的收获，谢谢！
２００５.０９.１０
