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大学社会实践表
实 践 课 题关于劳动法的案例分析
姓名教育层次
学号分校
专业法学教 学 点
指导教师日期2011-03-20
关于劳动法案例分析
我是XXXX大学的一名学生，在学习法学这门专业期间对劳动合同法案件很感兴趣。同样我们在日常生活中也会遇到各种合同争议如： 1.劳动合同订立争议；2.合同的履行与变更案件争议；3.合同的解除和终止。都需要我们去认真的解决，但是由于现行合同订立存在一定的缺陷，我们要在中间进行调节，常用的有以下几种调节方式：1.合同的解除与争议当事人协商解决；
2.行政复议解决；3.诉讼解决；4.其他方式；同时解除争端作为一种合同约定管理的一种衍生物，它的发生是不可避免，但是我们可以通过履行与变更争议来发现我们合同征管的中存在的问题，减少解除争议的发生。
[基本案情]：
某外商独资公司（以下称为公司）2007年12月21日向W签发了英文的Offer，其中写明了W的工作岗位和职责、工作地点、劳动报酬、试用期、正式聘用日期（2007年12月18日）、奖金发放等事宜，并要求W签字，自己保留一份副本，同时向公司签署《保密协议》作为附件。同日，W签字，并向公司签发了书面的保密协议。合同履行期间，公司按约定和中国法律规定为其在职期间支付、交纳了工资和各种保险、公积金。2008年7月公司认为W不能胜任岗位工作，将其降职；之后，公司认为W仍然不能胜任新的工作岗位，遂于2008年10月22日正式书面通知W：1.提前30日通知解除与其劳动合同，公司另支付1个月的工资；2.此通知日起的30日内，其仍可在公司工作，并享受其应该享有的假期；3.如果其立刻离职，公司将为其1.5个月的工资作为赔偿金，同时为其缴纳10月份的各项保险和住房公积金；4.其必须在2008年10月24日前告诉其决定。W接到通知后，于2008年10月24日通过邮件告知公司其拒绝公司所有条件。
[争议问题]：
（一）经双方签订的英文Offer是否可以被认定为劳动合同。
（二）公司解除劳动关系的程序是否合法。
[法理分析]：
在该案中，双方签订的是英文的Offer，[1]并在该文件中出现了“3个月试
用期后，公司根据业绩评价确定是否签订正式的（formal）offer”这样的表述。英文offer的本意为“出价”、“提议”的意思。在国际贸易中，经常在来往信函中使用此词，意为“报价”，即一方向另一方发出的希望与其订立合同的意思表示。此在合同法中被称作“要约”。在合同法理论中，一方发出要约，另一方承诺的，合同成立。在本案中，公司向W发出Offer，W签字并自己保留一份，交给公司一份。W的该签字行为，其实就是合同法理论中的“承诺”,即答应按照Offer中的各项条件与公司建立劳动关系。笔者认为，公司与W皆签字的Offer，其实就是书面的劳动合同。裁决也认定该Offer符合劳动合同的基本特征，从而将其认定为了劳动合同。在实务中，用人单位确实因各种各样的原因，或仅向劳动者发出《聘用（录用）通知书》，或与劳动者之间签订没有标题即没有表明是“劳动合同（书）”、“劳动协议（书）”字样的文件。但无论如何，在与劳动者订立表明建立劳动关系的文件时，要注意明确记载双方基本信息、试用期、合同期间、工作地点、工作岗位、工资等内容，并须双方签字、各执一份。[2]否则，极易被认定为没有签订劳动合同。[3]在劳动者方面，如果企业没有与其签订劳动合同，应明确要求企业为其签订并提供一份由自己保存。
根据劳动合同法第40条，在“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情况下，用人单位有权选择“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”后，与其解除劳动合同。
本案中，如果公司提供了W第一次不能胜任工作的证据、培训或调整岗位的证据和W第二次不能胜任工作的证据，可以选择提前三十日以书面形式通知W本人或者额外支付其一个月工资后与其解除劳动合同。需要注意，此为公司的单方解除权，不需要与劳动者协商即可解除与其之间的劳动关系。但本案中，公司在2008年10月22日正式书面通知W时提出了三项解除劳动合同的方案，并让其做出选择。W也做出了选择：通过邮件明确拒绝了公司提出的所有方案。公司接到W的拒绝邮件后没有采取下一步动作。到此为止，笔者认为，应该认定双方劳动关系继续存在，双方应继续履行合同。
但是，从2008年11月5日起，W在没有任何正常手续的情况下，开始不到公司上班（旷工），并在2008年11月7日申请了劳动仲裁。在此情况下：1.W的该等行为，可以推定为其在前述劳动关系存在期间，以其行为表明其主动解除与
公司的劳动合同，在此情况下，笔者认为，公司可以追究劳动劳动者的赔偿责任；
2.W旷工达到一定期限（如符合公司的劳动规章），公司可以以旷工为由将其辞退，解除与其之间的劳动合同，并可以追究其赔偿责任。
上述公司的做法中，也有不妥之处。如果在其向W发出的通知中，写上“若果届时您没有做出选择并通知我们，公司将于30日后与您解除劳动合同。”这样一句话，则明确表明了公司解除与W的劳动合同的意思表示，根据劳动合同法第40条的规定，30日后该意思表示自然生效（用人单位的单方解除权）。上述公司的通知，充其量可以被认作“要约”，即公司向W作出的希望与其解除劳动合同的意思表示，在劳动者未做出选择（“承诺”）的情况下，不具有任何法律效果。在劳动者方面，是否继续与公司的劳动合同，也应向公司明确自己的态度。最后针对当前我劳动合同法争议产生的原因，我们提出以下建议：
1、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。在试用期间被证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的。
2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 因本法规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
3、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
4、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
5、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
6、劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
