134钟炎 专业论文：关于公共秩序保留制度的思考由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论公共秩序保留制度”。
关于公共秩序保留制度的思考
提要：从那个特殊时期出发，还是允许我简单的归纳为这是法官个人良知的体现。以法官个人良知、认识而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸缩性和灵活性。其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。以前的法律没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。
关键词：公共秩序保留 文明 差异 趋同
开篇我希望引用书本霍尔泽案中柯林斯法官的话：“如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国法律。该案要解决的并不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。„„就无异于出卖了我们自己的良心，违背了美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。”1
在我看来这是相当具有正义感的一段话，凭借着“美国良知”而启动“公共秩序保留制度”，最终适用美国法律，可是细想该案发生在20世纪30年代，那时的美国3K党盛行，种族歧视还处于高涨阶段。美国真正的反种族歧视运动兴起于20世纪50年代，1954年前有17个州及哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律。交通方面有13个州规定种族隔离，黑人同白人不能同坐一个车厢，连餐车、卧车、厕所、售票口、候车室、行李室、出入口都实行种族隔离。在许多州，黑人还不能和白人一块读书，同桌吃饭。在政治上，黑人被剥夺了选举权。三K党及其他种族主义者任意逮捕、拷打和残害黑人。我不知道这位法官的所做出的“美国良知”定论从何而来，来自国家的法律规定、人们的价值取向、1 蒋新苗
《国际私法学》181 道德、风俗还是基本政策？但从那个特殊时期出发，还是允许我简单的归纳为这是法官个人良知的体现。以法官个人良知、认识而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸缩性和灵活性。其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。以前的法律没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。也正如此，作为一个自诞生就饱受争议的制度，笔者将在下文就公共秩序保留制度的若干问题分享一下个人的认识和理解。
公共秩序保留又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。2而马丹在《区际冲突法上的公共秩序保留制度》中还提出公共秩序保留作为国际私法中的安全阀，成其为一国在对外民事交往中维护统治阶级利益的重要工具。尽管马丹的论断马克思主义色彩浓厚，但笔者认为这是比较有趣的一种定义。法律顾名思义是统治阶级的工具，司法过程中无不体现统治者的意识，而值得统治阶级坚持使用本国或有利于本国主流思想的法律的必是于统治阶级有利无害的，并且要有足够大的利益，因为一旦启动该制度不善容易导致国家间的冲突。故而笔者认为：公共秩序保留是本国冲突规范所指向的准据法有害于统治阶级的利益而启动的，不适用准据法，而直接适用本国法律处理涉外民商事法律关系的一种制度。
公共秩序保留在各国的国际私法立法中无一例外的保留，作为适用外国法引起不利影响的应对手段。然为何会产生公共秩序保留这种制度？表面看来不过是国与国之间法律规定的较大差异。笔者认为根本的原因是文明发展程度的不同。2 章尚锦主编：《国际私法》 就近日半岛电视台新闻报道：两年前，阿富汗女子古尔纳兹被强奸，却被判通奸罪入狱。现在她被告知，如她嫁给强奸她的人，就可以被释放，古尔纳兹选择接受这样的命运。古尔纳兹的遭遇显示了阿富汗妇女的权利依然没有得到足够的保障，据统计，在2299起针对女性的暴力案件中，仅有155起被立案调查。据笔者所知在中东不贞的女子（包括被强奸）绝多数会被处死。在绝大数国家人们看来这是不可理喻乃至骇人听闻的。但这就是笔者所说的文明发展程度等级不一的一个表现。文明者，笔者认为涵盖了经济、政治、文化三个层面。从世界范围来看，文明发展程度差异较大的是第三世界和第一世界的国家，而且主要集中在人身权等方面，例如第三世界国家还在重视生存权和发展权的时候，第一世界的国家已经开始普世价值观的推广。但也正是各国不同的历史发展轨迹和程度，导致的结果是启动公共秩序制度的理由千差万别。
我们发现任何一个涉外民商事法律关系需要被确定权利和义务时，法院地国的冲突规范指向的准据法如果违背了法院地国的基本制度、政策、道德秩序和法律秩序等，那么无论法院是否启动公共秩序保留来作为排除准据法的理由，都必然有一个国家的“法律正义”或“道德正义”被倾覆抑或一条国际条约被遗弃，因为当事人之间中的一方受到的判决结果和他所关联的另一个国家（冲突规范指向的国家）的道德习惯或法律体制等是不吻合乃至相反的，而该当事人可能不过是在遵守这些“规矩”。我们美其名曰“国际礼让”。但是既然法院受理了案件那么必须做出判决，这也就要求对公共秩序保留的运作投入更多的关注。例如书上所言：把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别；公共秩序保留不应与他国主权相抵触、与外国公法的排除相混合；„„援用公共秩序保留
3条款排除外国法后，不可一概代之以法院地法。公共秩序保留存在是规避国际法的一种方式，为了最大限度的减小其带来的国家间等的冲突，我认为立足于现状其启动必须有一个大概的规范，有些观点认为是：法律原则、社会道德等，在笔者看来以是否符合社会文明发展的趋势作为运作公共秩序保留制度的标准是比较恰当的（当然需要达到一定的程度，例如该准据法的适用确实很不符合法院地国情，而不能稍有一点不合发展趋势就运作）。
随着全球化的进一步发展，各种联系将得到进一步的加强，而民商事关系的 3 蒋新苗
《国际私法学》（188页）建立也将增加，这是否就预示了公共秩序保留的启动将日益频繁。笔者认为还是要回归到的文明的层面去探讨。纵观世界文明发展的脉络，我们发现人类的文明，因为环境的变迁，时代的更换，进退不一，但是稍有点研究的人都不难发现，各国历史都沿着一条类似的轨迹前进，不管现在是社会主义、资本主义、伪民主国家，或快或慢或步前者后尘。也就是说文明趋同，这种情况下，出现启动公共秩序保留的可能性将大为下降。而且公共秩序保留的启动的理由也越来越趋同，越来越集中到国家整体的利益之上。
公共秩序保留制度到底何去何从，我们都不能轻下判断，任何肯定的回答都将是对未来的一种否定。
（由于本人才疏学浅，所论可能存在较大偏差，望见谅。）参考书目：蒋新苗 《国际私法学》 章尚锦主编： 《国际私法》 参考网站：百度百科
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09级法学院3班 钟炎
20091201034
