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防卫过当制度的产生
法律作为上层建筑中的观念上层建筑，不是从来就有的，它是伴随着阶级和国家的出现、作为统治阶级的工具而产生的。法律或律法在人类社会的发展中起到非常重要的作用，它一方面镇压了非统治阶级的反动势力，维护了统治阶级的统治，同时对人们的行为起到指引作用，这种指引作用很大程度上是通过限制来实现的，即告诉人们哪些行为不可为，一旦违反法律规定，违法者将受到法律的制裁。
防卫过当如今成为各国刑事法律制度中的一项重要内容，得益于防卫制度本身的发展，和各国法学家、法律工作者的努力以及公民法制观点的日益健全。社会是由人组成的社会，人之所以为人，正是在于人有呼吁权利保护的本能和既依赖又独立于国家机器而存在之本质。国家作为阶级的产物，是统治阶级基于政治统治意图的产物。而法律作为上层建筑，依赖于经济基础，反映统治阶级的意志。防卫过当制度既是统治阶级赋予公民的权利，又是对这一权利越界的惩治。防卫过当是一个发展中的概念，即使各国把它作为一项制度规定下来，其本质内涵和在司法实践中的具体操作也会随着社会发展和进步而发生改变。中国目前的防卫过当制度和理论对于人权的保护、社会秩序的维护具有重大意义和价值，但也存在诸多需要完善之处。
防卫过当从朦胧的意识形态发展为明文规定的制度，是一个漫长的历史过程，是从正当防卫制度演变而来。
1．防卫过当观念及制度在中国的历史演变概述
正当防卫在中国的历史堪称悠久。它从一种思想意识变成一种书
1面记载目前认为最早源于中国的第一部古典文集《尚书》。《尚书·舜典》中记载：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”其中“眚灾肆赦”被认为是我国古代有关正当防卫的最早记载。“眚”的意思是指普通过失，“灾”指灾害和不幸，“肆”有缓或宥的意思，“赦”则是指不认为是犯罪或减免犯罪。这句话的含义是：如果遇到不正当的侵害，为了躲避这个侵害造成损害从而触犯法律，可谓不幸，应当赦免此人。这句话反映了模糊的正当防卫概念，其中也包含了无限防卫 1《尚书》就是上古的书，它是中国上古历史文献和部分追述古代事迹著作的汇编。《尚书》所记基本是誓、命、训、诰一类的言辞 的思想。《尚书》作为中国最早的历史文献，《尚书·舜典》被认为是关于中国上古时代部落首领舜的言行的记载，大抵也能反映领导者在治理部落中的有关防卫行为的认识。
随着奴隶社会向封建社会的过渡，防卫思想得以进一步发展，逐渐成为古代礼法中的重要内容。《周礼》2作为儒家经典，记载了先秦时期社会政治、经济、文化、风俗、礼法诸制。《周礼·秋官·朝士》3中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。《义疏原案》4把这句话解释为：“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之也无罪也”。类似的规定还有：盗贼军乡邑及家人杀之无罪,谓盗贼群辈若军攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”
随着封建社会进一步发展，战乱逐渐平息，封建统治者开始总结兴亡之得失，调整治国之策，《汉律》5便是其中代表。《汉律》中记载：无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。其大意是：没有正当理由未经过主人同意，私自进入室、宅、庐、舍、车、船这些用来居住的地方，房屋主人就算把入侵者打死也是是无罪的，即反映了房屋主人对于私闯民宅者的防卫权。
封建社会发展到鼎盛时期，《唐律疏议》作为集封建法律之大成，被称为是中华法系的代表，其中也明确规定了“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”更是用“笞四十”的刑罚措施来惩罚私闯民宅者，但同时也规定：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不得侵犯”，开始体现出对防卫权的限制，但和后来出现的防卫过当思想相去甚远。宋代《宋刑统》完全沿袭了《唐律疏议》的条文。《大明律》：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”《大清律例》又完全沿袭了《大明律》这一条文。这些规定反映了古代对私有财产保护的重视程度，因为在财产法益和侵犯私有财产的盗贼生命权之间，法律选择无限保护财产权，甚至为此杀害盗贼也是无罪的，这些便是古代封建社会中有关财产的正当防卫制度。
2世传为周公旦所著，但实际上可能是战国时期归纳创作而成。《周礼》、《仪礼》和《礼记》合称“三礼”，是古代华夏民族礼乐文化的理论形态，对礼法、礼义作了最权威的记载和解释，对历代礼制的影响最为深远。3《周礼》分为六类职官，“五曰秋官，其属六十，掌邦刑”。4义疏，古书的注释体制之一。起源于南北朝，内容为疏通原书和旧注的文意，阐述原书的思想,或广罗材料，对旧注进行考核，补充辨证。5汉代法典的总称，反映汉代的各项基本制度，法律也成为封建统治者的重要工具。对于侵害身体、生命健康的行为，古代律法体现了私刑和重刑的思想，赋予了公民正当防卫的权利。春秋战国时期私刑便已盛行，国家允许“合法化”的复仇，如《周礼·秋官·朝士》中记载：“凡报仇者，书于士，杀之无辜（罪）”。在“欠债还钱，杀人偿命”的观念影响下，西周时期便允许经过登记的复仇，这和正当防卫其实没有关系，但是赋予公民事后进行报复的行为，也就意味着对防卫权没有加以限制。《汉律》中记载：“立子奸母，见，乃得杀之”。唐代《斗讼》记载：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，无论。元代也有“夫获妻奸而妻拘捕，杀之无罪”的判例。清代《清朝名吏判牍》所载《拒奸杀人之判》6是一份有关女性遭遇强奸实行正当防卫杀死性侵者不负刑事责任的典型判例，在现今的观点看来，其中反抗者在施暴者不能继续作案的前提下仍然连杀数刀的情节有故意杀人的嫌疑，但在当时来看，其行为符合正当防卫的要求。
因而，在我国封建社会发展过程中，虽有正当防卫的规定，却不见防卫过当的历史踪迹。目前认为，防卫过当的概念是我国从西方引进的。最早记载于1907年10月编成的《大清新刑律》（中国历史上第一部近代刑法典）中。该律第15条规定：对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利行为不为罪；但防卫行为过当者，得减刑一等至三等。从字面意思以及该规定的精髓来看，和今天的防卫过当制度非常接近。1928 年 3 月 10 日，南京国民政府公布了《中华民国刑法》，第23和24条规定：對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。从该条规定来看，已经把正当防卫和紧急避险严格区别开来。
抗日战争和国共内战时期，虽然共产党革命根据地也制定过多部刑事法律，包括《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》、《苏皖边区危害解放区紧急治罪暂行条例》等，但是都没有涉及到正当防卫和防卫过当制度。
6陶文凤者，涎其弟妇丁氏美貌，屡调戏之未得间。一日，其弟文麟因事赴亲串家，夜不能返。文凤以时不可失，机不可逸，一手执刀，一手执银锭两只，从窗中跳入丁氏房中，要求非礼。丁氏初不允，继见执刀在手，因佯许也。双双解衣，丁氏并先登榻以诱之。文凤喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼疾手快，见彼置刀登榻，即急趋床下，拔刀而起，文凤猝不及意，竟被斩死。其时出任莱州知府的张船山悉心研判，便得其实，随后下笔判丁氏无罪。
新中国成立后，1950年颁布了《中华人民共和国刑法大纲》，第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者之行为不成为犯罪；因防卫行为过当而成为犯罪者，从轻处罚。1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条规定：为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为是犯罪，根据具体情况可以减轻或者免除处罚。1963年制定的《中华人民共和国刑法草案》中规定的防卫过当的表述沿用至后来的1979年《中华人民共和国刑法》。1979年，我国第一部刑法的颁布，确立了正当防卫和防卫过当制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应该酌情减轻或者免除处罚。”随着社会发展，社会、经济生活的日益复杂化，公民之间的侵犯人身权、财产权的行为愈加普遍，为了进一步鼓励公民同不法侵权分子作斗争，1997年刑法把这一制度修改为：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”至此正当防卫和防卫过当制度得以进一步确立，并且在司法实践中的运用越来越广泛。
纵观中国防卫观点的发展历程，奴隶社会和封建社会时期对私有财产的保护很严格，在遭遇侵犯身体、生命权益时法律允许对施暴者当场杀之我们也不觉惊奇。但是随着社会的发展，国家法律已经不再允许这种私刑和粗暴的野蛮报复行为。社会追求的是公平，是法益之间的平衡，但是古代防卫观点和有关防卫的律法规定对今天的法治社会和刑法发展也具有不少的借鉴意义。正当防卫和防卫过当的概念发展到今天，已经有了较为明确的规定，但是在司法实践中如何认定一个行为是否是防卫过当仍具有模糊性，尤其是如今侵害行为多样化，防卫结果严重化的趋势下，如何恰当的做出裁判以及启示人们在遭遇侵害时如何恰当的进行防卫，明确防卫过当的具体判定标准就显得尤其重要。
2．防卫过当观念及制度在国外的历史演变概述
目前普遍认为，国外正当防卫制度的产生早于中国，虽然成书于公元前475年至公元前221年《尚书》已经有关正当防卫的记载，但是由于《尚书》只是文献典籍，主要反映统治者的治国思想，明仁君治民之道，明贤臣事君之道，涉及法律规定的部分很少。而产生于公元前450年的古罗马《十二铜表法》虽是按旧有习惯法制定，宗旨是维护贵族奴隶主的利益，但是它对奴隶主私有制、继承、债务以及刑法、诉讼程序等方面都作了规定，在很大程度上限制了贵族法官随心所欲地解释法律的权力。该法第8表第12条规定：“如果于夜间行窃，就地杀死行窃者是合法的。”7成文于公元前3世纪到公元5世纪的总结婆罗门教教规教义的法典《摩奴法典》第35条规定：“公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪，这是以暴制暴。”8显然当时的防卫行为并没有对意识行为和实行行为进行区分。到了欧洲中世纪，人文主义思潮兴起，促进了《卡洛林那法典》的诞生，该法典正式提出正当防卫的法律概念，该法第134至144条规定：“为了防止生命、身体、健康、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”这时期的防卫观念的重心已经从保护财产权益转变为人身权益。9但是该时期的正当防卫制度并没有涉及防卫限度的规定，故而没有防卫过当的概念。
1640年到1688年英国资产阶级的胜利，1689年《权利法案》的颁发，以及1783年美国独立战争胜利、1787年宪法的颁布等事件极大的促进西方资本主义的发展，1789年法国大革命建立起资产阶级共和国。这时期资产阶级启蒙思想大力宣扬天赋人权，提倡自由和平等，正当防卫的思想得以进一步在民间传播，防卫成了一项独立法律制度。英国思想家洛克就大胆指出，当法律不能对当时发生在我身上的强力予以排除，而生命的丧失将会无法补偿，那么我就可以开始自 78参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，1988年10月办，第3页 参见《摩奴法典》，迭朗善译，商务印书馆出版，1982年11月版，第40-45页 9参见陈惠馨：《1532年卡洛林那法典与德国近代刑法史——比较法制史观点》，载于《比较法研究》2010年04期；参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，1988年10月办，第3页 卫并战争。孟德斯鸠也直言不讳的倡导在紧急情况下等待法律的援助是没有希望的，此时就能行使带有攻击性的自卫权。10启蒙思想为后来西方刑法意义上的防卫制度的产生奠定了理论基础，但是启蒙思想家由于极大的鼓吹天赋人权，这时期的防卫权力被认为是人与生俱来的权利和本能，并不是国家赋予的。在这种思想的影响下，后来出现了无限防卫权的理论，是以个人权利本位思想的产物。例如1791年法国刑法典规定：防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。1810年法国刑法典规定：在夜间阻止他人攀越或破坏住宅以及防御暴力性的盗窃和掠夺时，可以进行迫切的杀人。11
直至20世纪以后，随着社会本位的法理论逐渐取代权利本位的法理论，开始对防卫权所代表的个人权利对于社会的影响进行思考，并对防卫权开始加以限制。社会本位理论认为防卫权的行使不仅是个人利益的保护，还是社会秩序的维护，如果行使过当，又会反而影响社会的正常秩序。12在此理论的影响下，出现了防卫过当的概念，并对其加以具体规定，例如日本刑法第36条第2款规定：超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。
目前各国刑事法律制度普遍都规定了正当防卫和防卫过当制度。例如德国刑法把正当防卫制度称为“紧急防卫”，实施紧急防卫的条件包括紧急防卫的情形、紧急防卫的行为和防卫的意思。德国刑法典第33条规定了防卫过当：防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限的，不受处罚。就是说如果防卫者逾越了必要的限度，那么他的行为随时违法的，但可能根据紧急防卫过当的规则免除罪责。13美国把防卫称为自卫，这里的自卫，是指使用武力保护自己，包括运用致命性的武力手段。14美国的自卫制度需要满足三点：必要性、相称性要件和合理相信原则。其中超出相称性，即个体运用了远远超过其受到威胁程度的武力来自卫，便是自卫行为过当。15日本刑法典第36条规定：“对于紧急不法的侵害，为防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为；超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”日本刑法中把防卫过当分为质的过当（即指超过必要性 1011参见王晓朝：《西方启蒙思想的发展与嬗变》，载于《河北学刊》，2008年04期 参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，2001年8月版，311页 12参见胡玉鸿：《社会本位法律观之批判》，载于《法律科学》，2013年05期 13参见《刑法总论教科书》，[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著，蔡桂生译，北京大学出版社，第六版，第168页 14参见《美国刑法精解》，[美]约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译，北京大学出版社，第四版，第202页 15参见《美国刑法精解》，[美]约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译，北京大学出版社，第四版，第203页 和相当行程度的情况）和量的过当（是指最初是实施正当防卫，结果对方已经停止了侵害，但行为人仍然继续追击的场合），故意防卫过当和过失防卫过当。16
综上所述，虽然世界上大多数国家都赋予公民正当防卫权和对行使防卫过当的行为进行惩处，但是各国在具体司法实践中认定正当防卫和防卫过当的标准并不是一样的。例如，德国刑法认为，在互相攻击的场合，先遭到攻击的一方可以进行自卫，最先发动攻击者必须容忍对方的防卫，他若再动手就又违法了。17而在中国的司法实践中，普遍认为，互相攻击的场合（互殴），因双方都具有侵害他人身体健康的故意，故双方任何一方均没有成立正当防卫的前提。可以看出，各国在防卫制度的立法意图上、保护受侵者的程度、反击者武器的使用程度等方面都是有差异的，这些差异，既构成了每个国家防卫制度的特点，又是其他国家可以吸收借鉴的地方。目前中国的正当防卫和防卫过当制度经过1997年修改后已经施行将近20年，这些年间司法实践中又出现了不少新情况，导致法律空白的出现，希望可以多借鉴外国刑法学界和司法实务届的优秀经验，以修缮我国的防卫制度，一则是完善刑事立法、维护社会秩序的需要，再则随着2016年聂树斌案时隔22年后的无罪改判，对司法实践中人权的保护也提到了新的高度，防卫制度也需要根据这些变化做出相应的修改。
1617参见《刑法总论》，[日]山口厚著，付立庆译，中国人民大学出版社，第二版，第266-267页 参见《刑法总论教科书》，[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著，蔡桂生译，北京大学出版社，第六版，第164页
