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德 茨威格特 认为比较法一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。
沈宗灵（1）对两个以上国家的法律及体系的比较研究（2）同一国家不同法律及体系的比较研究
（3）包括本国法与外国法或外国法与外国法之间的比较
（4）应在深层次上对法律体系赖以存在的和作用的社会经济政治文化进行比较研究
日本比较法学家大木雅夫的概括比较全面： 比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。2 比较法的范围
属于对两个或两个以上国家的法律的比较研究，对不同法律体系的法或拥有不同管辖权的法律体系的法的比较。
国内法的各学科中都广泛应用了比较的方法，不能算作比较法。
对一国内不同历史时期的法律制度的比较，是否属于比较法的研究范围？ 对一国内不同地区的法律制度的比较，是否属于比较法的范围？ 二 比较法的本质和研究对象
比较法的本质是研究方法 还是一门独立学科？
是否具有独特的研究对象和功能？
各个部门法都有其特定的社会关系作为调整对象，有其具体的法律规则。
比较法既没有调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。其主要特征和方法在于比较。德国法学家拉德布鲁赫所言，―就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自己。
三 比较法和其他部门法的关系
（1）比较法与法理学:法理学，研究法律现象的基本概念，知识，原理。这些也是比较法中必不可少的。
法理学的基本原理是比较法的基础,比较法的研究丰富和发展法理学（2）比较法与法制史:法制史内容丰富,可以对各国法律制度进行纵向比较,有助于比较法的研究
（3）比较法与国际公法:国际公法的法律渊源得益于比较法（4）比较法与国内部门法
（5）与国际私法
国际私法:国际私法的研究和适用有赖于比较法Schleisiger.Docx
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第二节 比较法的历史发展 一 相关学说 自然法和比较法--自然法对普适性法律的追求—格老秀斯
自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的--拉德布鲁赫进化论与比较法 梅因历史法学与比较法—萨维尼
二 作为纯粹方法论的比较研究的历史 1 古代比较法的运用
古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存。为法律的比较研究提供了有利条件。
公元前6世纪，雅典执政官梭伦在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究。
亚里士多德的《政治学》、《雅典政制》纪录了他比较研究古希腊城邦政制的成果。
古罗马，制定《十二铜表法》时，曾派人去希腊考察法律。15—18世纪的比较法研究
在中世纪的西欧，能列为法律的比较研究的，有罗马法和教会法的比较研究，以及在英国的关于罗马法和英国普通法的比较研究等。例如:英国人福特斯丘在自己的著作中比较了英国法与法国法的规定和渊源。
近代以来，比较法有了长足的发展。英国学者培根、德国学者莱布尼兹等人分别指出了关于比较法律研究的方向。法国学者孟德斯鸨所著《论法的精神》，对比较法有特殊的贡献。
三 18—19世纪的法学研究的狭隘性和批判性反思 18—19世纪西欧民族国家的建立和民族意识的觉醒
对民族性的反思
它（比较法）是在法已经明显成为民族法之时自觉地应运而生的。Zweigert 3 比较法在19世纪中叶的兴起
在19世纪中期，比较法终于兴起。这主要是由于以下几方面的原因。第一，资本主义立法的广泛发展。立法或法典编纂必然要求对其他国家的法律进行比较研究。第二，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地推动了比较法的兴起。最后，19世纪自然科学的三大成就之一的进化论，也促进了比较法的发展。1900年在巴黎召开第一次国际比较法大会，标志着比较法自19世纪中期兴起后的高潮。沈宗林在法国的兴起 19世纪30年代开始，以萨莱依为代表 –共同发法在德国的兴起 19世纪80年代 黑格尔
米特迈尔 在英国的兴起 18世纪末，19世纪初
边沁《道德与立法原理导论》 奥斯丁《法理学的范围》 梅因 《古代法》
反对比较法的理论：首先，民族性的法极其复杂，而且随着时间的推移呈现出立法泛滥的趋势，并出现了许多新的法律部门，因此，学者在短促的人生中不可能有余力顾及外国法。第二，―比较法‖就像魔女诱惑性的歌声，常常会以学习外国法、将其本土化作为诱人的口号。然而对外国法的意义、价值、内容，在理解时常有很多错误，急功近利的引进肯定会导致失控。因此，比较法被视为造成持续混乱的根源所在。第三，一国的法乃是民族财富的组成部分，是市民的共同财富、传统的成果和祖先的遗产，也是适用该法的社会的表达方式。因此，非但不能让它接近其他法律体系，反而应该坚持其独立性，保护其免遭外来的不良影响。?Marc?Ancel，Utilité?et?méthodes?du?droit?comparé，1971，p．8?et?seq．
四.20世纪比较法学的发展
六七十年代，比较法研究进入了鼎盛时期。
重要的标志是：比较法研究机构；比较法期刊；比较法课程；比较法学者，如法国的达维德和德国的茨威格特与克茨，他们的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。
一 研究宗旨转向谋求法律的借鉴与和谐转变
二 从单纯立法向多角度的学术研究转变
根据特文宁和奥赫绪以及雷曼等人的研究，二战后至80年代末，欧陆的比较法研究确立了基本范式表现为：(1)主要关注私法，把私法作为法系或法律传统的―核心‖，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一；(2)主要研究民族国家的官方实在法，很少涉及国家法以外的其他法律渊源；
(3)主要关注欧美各国的法律，在涉及非西方第三世界国家的法律时，只是作为凸显西方法律传统的陪衬；(4)主要分析大陆法与普通法之间的异同(5)长于对法系或法律传统的描述和介绍，疏于对它们的系统论述和理论评价；(6)偏重法律概念、规则和制度的现象学描述与功能分析，疏于对它们进行理论、历史和文化的深度阐释；
(7)重视法律的文本和纠纷解决的结果，很少关注法律的生成过程和纠纷解决的过程，几乎没有进行法律社会学的实证研究；(8)在比较的方法上，重视概念、规则和制度比较，尤其重视功能比较。④相对于西方20世纪90年代涌现出来的比较法研究新趋势，上述比较法研究范式被称为―传统范式‖。
第三节 比较法的基本功能
一 深化理论认识，扩大研究视野
二加强不同法律文化和法律制度之间的了解和交流，寻求世界法律的协调统一
三 促进本国法律的改革和完善
四 引领法学教育
第四节 比较法的方法论 一 比较研究的选择
共同法？ 所有法律制度
立法共同法？
法系？法系的划分：1.一个法律秩序在 历史 上的来源与 发展 ；2.在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；3.特别具有特征性的法律制度；4.法源的种类及其解释；5.思想意思因素。―混血‖法律体系（―hybride‖ Rechtysteme）
二 结构比较与功能比较结构比较：又称规范的比较，着重研究一国法律制度，对法律部门的结构的划分。两个基本观点：
（1）法律是一个协调统一的规范体系，具有清晰的内部结构和外部界。
（2）法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握。2 功能比较
在法律上可比的只有那些实现相同功能的内容。德 耶林 拉贝尔 茨威格特
仅比较出现在书本上，纸面上的法律，规范或原则没有意义，应比较活的法（the law in action）,比较法学家应该做心理学家而非解剖学家。
功能是一切比较法的出发点和基础。但比较时必须清除已有的成见，不能让本国法律制度模糊视线
三 宏观的比较和微观的比较
法 R.David 宏观的比较（macr-comparison）,比较相互有较大区别的法律制度,微观(micro-comparison)比较研究同一法系的法律
德 M.Rheinstein 宏观 是关于整个法律制度的比较，如英美法系的普通法和大陆法系，或同一法系内两国的法律制度。
微观，关于具体规则和法律制度的比较。四 认识 抽象和评价 比较研究的步骤 1 卡佩莱蒂 六个步骤
共同问题 解决方法 理由 趋势 评价 预测大木雅夫
认识外国法 比较 评价
《比较法律传统》中比较的步骤The study of foreign law is an indispensable preliminary step to comparative analysis 2 One has to know one’s own system in the some way.The comparative law by its nature is an interdisciplinary field。A functional approach means that legal rules and institutions at some point have to be liberated from the conceptual categories of their home systems so that they can be seen in terms of the social objectives they serve.Macro-and micro-comparison tend to shade into one another, since micro-comparison furnishes examples and means of verification, while knowledge of legal system in turn furnishes the indispensable context for the study of particular problems.评价
规范的比较缺陷：
首先，不同国家、特别是属于不同法系的国家往往有不同的法律结构或法律概念。
第二，规范比较注重本本上的法律，而忽视了法律在社会中是如何产生的以及在社会中有什么实际作用。
第三，规范比较往往从本国的法律概念和法律思维方式出发对其他国家的法律进行比较，容易导致民族中心主义,―教条主义‖。
功能比较方法
主张从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。
优点：
首先，对不同规范具有相同功能的问题进行分 割，整合。使得比较的范围扩大。
其次，它有助于摆脱本国法律概念和法律思维方式的束缚。
其三，功能比较有助于增强或提升比较法的实践功能。
缺陷 ：
（1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。
（2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。
（3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。
缺陷 ：
（1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。
（2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。
（3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。
论当代西方比较法学的发展.aspx.pdf 第五节 比较法理论中的共同法轮和法系论 一 共同法论 主导思想： 自然法思想
朗贝尔和萨莱依的共同法理论 二 比较法学的法系论
（一）世界法律秩序分类理论的产生
法系这一概念对比较法学来说具有重要意义。因世界上有众多的国家和地区，有的国家可能还有两种或两种以上传统的法律。茨威格特和克茨认为，法律的比较涉及 ―是否可以将世界上为数众多的 法律 秩序加以分类，归入少数几个大集团？这样的一个分类应当依照什么标准？如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某一法律秩序是归入这一集团而不是归入另一个集团？‖
（二）划分标准种族与语言划分法 法国比较法学者埃斯曼于１９０５年提出，以种族和语言为标准将世界各国法律制度分为五个法系：罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系、伊斯兰法系 时间划分法 美国比较法学者威格摩尔于1923年提出世界法系分为十六类：埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。１９２８年他又把巴比伦法系和阿拉伯法系分别更名为美索不达尼亚法系和穆罕默德法系；
（二）划分标准
3．法律实质划分法 欧洲比较法学者阿曼戎、诺尔德、沃尔夫于1950年提出，依据法律的实质内容（同时注意法律制度的来源和共同要素）将世界法律制度分为七类：法国法系、德国法系斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系、印度法系；双重标准划分法 法国比较法学者勒内·达维德在他写的《比较民法原论》（1950）中提出，用意识形态和法律技术为标准，将世界各国法律制度分为五类：西方法系、社会主义法系、伊斯兰法、印度法、中国法。后来作了修正。提出三大法系说，即罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系。此外还有一个补充的法系（伊斯兰法系、印度法系、远东法系、以马达加斯加法为代表的非洲法系）；［（９）］
5样式划分法 德国的茨威格特和科茨提出用五种标准划分法律样式的划分方法，这五种标准是：法律体系的起源及其历史演变；法律论证的特殊方法；独特的法律制度；法律渊源的性质及其解释方法；思想意识因素。以此为标准他划分出八种法系：罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系
（三）法系划分的相对性
主题的相对性
时间的相对性 民法法系的形成一 大陆法系起源于古代罗马法 1 由习惯法向成文法发展 以B.C450年为界市民法与万民法的发展和统一 始于B.C3世纪，终于公元前2世纪 3 罗马法的古典时代
公元1至3世纪的罗马帝国，五大法学家 4 法典编纂时期
公元395年，罗马分为东西部分。476年，西被日尔曼人消灭。东到15世纪被土耳其灭。公元528年东罗马皇帝查任命10人组成法典编纂委员会。
到535年，完成了(Corpus Juris Civils of Justinian)，包括《查士丁尼法典》（Codex Jusdinianus）《学说汇纂》（Digesta,pandectae）《法学阶梯》（Institutiones）《新律》（Novellal Constitutiones）
二 罗马法在中世纪的复兴(Roman law survival amidst Medieval Customs)1 历史条件
1）1135年在意大利发现了《学说汇纂》
2）意大利大规模贸易发展，日尔曼法和封建法制不能适应需要，罗马法的交易自由平等符合资本主义商品经济的需要。商法对罗马法的影响。3）罗马法体现了君主的利益，限制了封建势力。
4）立法结构，内容，技术较高。分为财产法，包括物法，债法，继承法家庭法和诉讼法。5）基督教的作用。如教会法中在法的精神和原则中用了罗马法原理。基督教教师在中世纪参与立法，并担任法官，大都精通罗马法。同时，教会法在婚姻和家庭，继承法，诉讼等方面对罗马法的影响较大。如善意，公平交易。注释法学派，评论法学派，人文主义法学派的研究
注释法学派:11世纪末到13世纪。出现在意大利。Innerlius为首脑。主要对学说汇纂注释。采用注释的原因是，清除缩本的错误，尊重查帝不改变法律原意的做法。从纯粹的文义解释，发展为系统，精致的解释。
评论法学派，出现在法国。要求进一步将罗马法与西欧大陆的实际生活，与教会法，国王赦令，地方习惯法结合起来。方法上，要求放弃文义届时，改为系统论述，通过综合和抽象的方法探索法律的原理和依据，从而建立一种法律的分析结构。
人文主义法学派：16世纪。要求用历史的，比较的方法研究，力求恢复罗马法的原貌，通过其中包含的理性知识改革中世纪后期的法律。三 大革命与民法法系 大革命产生的主要思想之一是世俗的―自然法‖思想，它是和宗教教义、信仰和权威向对立的。
自然法源于人民的理性，独立于上帝的意志 人人生而平等
但与宗教有密切的联系，―法律必须被信仰，否则形同虚设‖，―以上帝和法律的名义
三 大革命与民法法系革命的另一个诉求就是分权制衡政府，对公法有深远的影响 孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭的《社会契约论论证了立法、行政和司法权力分立的重要性，防止司法权向其他的领域侵蚀（如立法和行政），立法和行政应该单独设立机关行使。如罪行法定原则
思考：为什么英美法管可以创制普通法，而大陆法系的法官自由裁量权利受到严格限制？ 三 大革命与民法法系 3 对法典化的影响
理性主义的张扬在法律领域的影响就是对审判过程中程序正义的忽视。程序正义是英国经验主义哲学的产物，认为只有循着经验的轨迹才能一步步的接近真理。但是理性主义直接诉诸于结果，在司法活动就体现为纠问式的审判方式，不重视过程而只重视结果。
法国大革命对于个人自由的强调，在法国民法典的原则中得到了体现：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。
三 大革命与民法法系
革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等力量的汇集。但：思想的热情取代了理性；革命的观念演变为教条；革命本身成了乌托邦。
梅里曼 大陆法系 四 法典编纂运动
（一）大陆法系法典编纂的源流： 罗马法的法典编制
四 法典编纂运动近代欧洲法典编纂历程
（1）到16世纪中叶，法国各地的习惯法已不同程度地成文化了，《奥尔良习惯汇编》、《巴黎习惯汇编》和《不列塔尼习惯汇编》等习惯法汇编便是重要代表
四 法典编纂运动
以1804年《法国民法典》的制定为起点，欧洲法典编纂运动进入了新的发展阶段。在拿破仑统治时代，法国继承了大革命的成果并吸取以往法典编纂的经验，制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《民事诉讼法典》5部法典，基本完成了法国近代法律体系的建构。
四 法典编纂运动
《法国民法典》对比利时、卢森堡、荷兰，意大利，西班牙，葡萄牙，埃及、波兰、俄国，路易斯安娜，魁北克，东欧国家及南美国家等国民法典制定的影响 四 法典编纂运动
（2）1753年，巴伐利亚民法典 1848年的《德意志普通票据法》、1861年的《纽伦堡修正法》和《德国普通商法典》，1871年《德意志帝国宪法》和《刑法典》，1877年制定了《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《法院组织法》。1874年成立编纂委员会开始起草民法典，由于在更多地保留罗马法因素还是日耳曼法因素的问题上各派意见不一，草案几易其稿，直到1896年，《民法典》才得以通过和颁布，并于1900年1月1日与《商法典》同时施行。
四 法典编纂运动
影响：日本民法（1898年颁布并生效）、瑞士联合法（义务法，1910年；民法1907年，1912年生效）、巴西民法（1917年，1919年）、中国民法（1930年）、以及希腊国内法（1946年）。
四 法典编纂运动
德国民法典最大的两个贡献（苏永钦）第一个是它创造了一个非常精确的语言，脱离一些自然语言，创造一些精确的概念，然后逻辑地把它串联起来。概念的精确性，逻辑的抽象性。涉及到需要做一些特别处理的时候，就用特别法来处理。
四 法典编纂运动
德国法的第二个贡献就是它内部的普通特别结构，我把它称作双重的普通特别结构。民法典是垂直的最普通的普通法一特别法，它内在也是按照普通特别水平的展开，把很多特别里头抽出共同的东西拉到括号外头，小括号到中括号再到大括号，最外层是民法总则，民法总则的内在结构也是普通到特别。
四 法典编纂运动 批评：有没有平等的主体？ 总则中的意思表示、法律行为、代理以及错误、欺诈、胁迫等规定，没有一个可以用在身份行为中。
四 法典编纂运动
（3）法典编纂的理论基础 首先，自然法的理性主义思想的发展密不可分
其次，法典化传统与国家主义思想也有密切联系。古代罗马法 ―一个民族、一个城邦、一种法律‖
德国民法典编纂中的学派之争
蒂堡 论同意德国民法典的必要性（自然法学派）
萨维尼 论当代立法和法理学上的使命（历史法学派）历史法学派中的日耳曼法学派和罗马法学派 四 法典编纂运动
再次，与各国确立的分权原则有关。强调权力完全分立，所有的立法权都要由代议制的立法机关统一行使，这就必然要求否定司法机关的立法权。而立法与司法的分离，要求法典的连贯，完整和清晰。
法国：废除旧法，建立新法。民众的教科书
德国：从德国法律历史的研究中对所得的德国法原则加以编纂。法律职业者的工具书
第三章 普通法系
第一节 历史基础
一 普通法系的历史渊源 十一世纪以前的盎格鲁撒克逊时期
盎格鲁撒克逊人是古代日尔曼人在北欧的部落集团。大约在公元5、6世纪的时候盎格鲁撒克逊人入侵了英国，这个时期历史上称为盎格鲁撒克逊时期，这就是英国人的祖先。盎格鲁撒克逊人大多以不成文的习惯法调整人们之间的相互关系，维持社会秩序也有一些成文法。这是时候英国早期的法律和法律制度才开始出现。
2、1066年以后的普通法形成时期
在英国法的历史发展过程中，1066年诺曼公爵征服了英国，建立了诺曼王朝，开创了普通法的时代。
威廉一世宣布盎格鲁撒克逊法继续有效，另一方面建立了王权比较强大的、具有中央集权性质的国家。
1154年，亨利二世的司法改革
背景： ：盎格鲁撒克逊习惯法、教会法、诺曼法并行，地方法庭、封建法庭、教会法院分割案件管辖权。
（1）、建立王室司法机构
早期：御前会议，由大封建主，主教及国王的其他近臣组成。
１１７８年，建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般事―民诉讼‖；他身边的一些法官留在了驻地，代表国王审判，这就是王座法庭，其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。
疑难案件，智者会议讨论决定。
巡回审判制度化。王室法官们中间便形成的统一指导原则，是普通法的雏形。（2）发展令状制度 亨利二世之前，令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止作出某种行为，带有强烈的行政性质。
亨利二世对行政令状进行了司法化改革，将指示臣下如何具体救济当事人改为要求当事人到王室法官面前接受审判，由法官决定其权利义务。使用陪审裁决的四个令状
①地产敕令 当某块地产属僧还是属俗的性质发生疑问时，有关人士可向文秘署申请令状，由王室法官令人召集陪审团决定。限制了教会的管辖权。
②新近侵夺敕令
拥有自由地产而被他人非法剥夺者，可以申请令状，由王室法官召集陪审团裁决以恢复占有。这主要是针对封建领主剥夺陪臣土地而*接受国王保护。③收回被占继承土地敕令。
从拥有非终生地产者那里合法继承来的土地被他人侵占，继承者可申请令状，陪审裁决恢复占有，而不论侵夺者如何宣称他事实上更有权获得该地产。打击了封建领主的势力。
④圣职推荐权敕令。
谁有权推荐圣职的问题当由有关人士申请令状陪审裁决，而不能由教区主教在教职空缺几个月后自动填补。
亨利统治后期，王室又发展出债务令状，收回被非法占有的动产令状，抵押令状令状，王室司法管辖权从原来狭窄的范围扩展到包括土地、契约、侵权等广泛的领域，使普通法的形成能建立在一个广泛的基础之上。（3）、引进陪审制
陪审原是加洛林帝国国王的特权。
审对于普通法形成的意义在于它为王室法官提供了一条了解和熟悉各地习惯的有效途径，从而能够使他们在较短时间内很容易地了解分布于全国的习惯法。
法官每巡回到一地，都能通过陪审团了解当地习惯法，并运用它作出判决，经过的各地巡回，他们便了解了全国的习惯法，进而提炼出能适用于各地的统一原则。陪审团的作用．加强了王室法庭的控制力? 2 ．促进了证据制度的变革? 证明方式由非理性向理性发展。
3.形成了程序优于实体的原则，同时事实与法律的二分法，又防止了形式化走向极端。4 ．促进了普通法的形成?
?
三 衡平法的发展 衡平法兴起的原因: 1，16世纪，随着资本主义经济的成长，合同关系迅速增多，而有关合同本身执行的法律却基本没有。
2，普通法机械的令状制和诉讼形式也日益不能满足社会的需要。
3，16世纪后，普通法法院已经成为站在国会一方反对君主专制的与王室抗衡的力量，都铎王朝为了加强专制统治，建立了衡平法院，用以受理民事案件，以此来制约普通法法院。
第二节 法律渊源
一 普通法系法律渊源的特点成因与发展趋势 在习惯法的基础上形成了带有判例法发展倾向的普通法，又被称为―法官法‖。中世纪以来的罗马法复兴完善和巩固了普通法
―罗马人是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展为一套完整的法律制度。梅因《古代法》 英国的令状制度和罗马法的程式诉讼
英国的商法
教士、法学家、律师这三个团体在罗马法对英国法发挥持续性影响的过程中最为重要。3 近代的法典编纂运动中，英美法保留了判例法传统。
边沁的时代,普通法表现出种种弊端:（1）, 不面向未来,只面向过去立法,法律中的盲区靠法官立法填补, 具有极大的任意性。（2）,缺乏普遍性。由于法官立法只针对具体的案件,制定出来的规则具有个案性,很少具有普遍性。（3）,混乱性。边沁的学生密尔说:―在该体系中,与英国的习惯 历史 分离,不动产与动产,法律与衡平法,重罪,王权侵害罪,渎职,不轨行为,都成了毫无意义的词句〓〓每一种荒谬,每一种不法赚钱手段,都被发现有其原因‖。（4）难以接近性。
亨利八世,在他在位期间（15091553）, 伊丽莎白一世,在她统治时期（1558-1603）
詹姆斯一世（1603-1625）,是一位法典崇拜者
从1616年到1620年,建立了有关的委员会,上议院和下议院都考虑了法典编纂方案,但最终它由于国王与议会间的紧张关系流产。
边沁为之造了法典编纂的系列词汇Code、Codify、Codification并提出了系统的法典编纂理论，1802 年用法语出版了《完整法典概论》（A General View of a Comp leteCode of Law）一书（又名《立法理论》——Theory ofLegislation）,其第一部分是立法原理；第二部分是民法典原理；第三部分是刑法原理。
边沁的法典编纂计划在英国并未得到明确的接受的原因
（1）英国律师职业的原因
（2）,边沁的不承认存在漏洞之可能、一定要把某一部门的全部规范一网打尽的法典法方案过分理想化,落到操作层面就会受到排斥。
（3）,边沁没有认识到自己所攻击的制度的基本优点盲目否定导致他背离英国法律传统太远 二 判例法
（一）遵循先例
遵循先例（Stare decisis）是指在普通法中，作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，法院以后面对相同的问题时必须作出同样判决的原则。遵循先例是判例法形成的基础。高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，但高级法院却可以推翻下级法院的先例。另外，如果产生某个案件先例的客观条件有所改变，使这个先例变得不合理时，法院可以改变或者推翻先例。
丹宁勋爵挑战遵循先例原则：1967 Beswick v.Beswick 一个判例包括下面十个部分:
(1)案件名称,其作用是为了便于查找和引用具体案例;(2)法院级别与判决日期,它是决定一个判例是否可以作为先例以及对哪一级法院具有约束力的重要因素;(3)案情事实对理解一个案例有着重要意义,它主要是指那些对判决的作出起重大作用的实质性事实;(4)原告的诉求告诉你当事人为什么把争议告上法院和他想得到什么(5)一个案件先前所经历的程序和前审的判决结果记载 的是这个案件的历史,这对一个上诉案件尤其重要;(6)双方的辩论观点有助于掌握案件的争论点、法官 的意见和原因;(7)待解决的问题(the iue)是指每个案件所要解决的具体争议。法官的判决一般是围绕这个问题展开的;(8)本案法官的推理(Reasoning),也就是法官解决问题时采用的手法(9)本案确立的法律原则(Ratio decidendi)它对今后的案件具有约束力,而正确确定一个案例的Ratio是查明和适用判例法规则的关键;(10)法官的附带评论(Obiter dictum)仅具有说服力,没有约束力。Ratio decidendi与 Obiter dictum 假设史密斯受雇于一家工厂,机器上的一条传送皮带打碎了他手上的金表,他以雇主的疏忽导致受到了损害为由起诉雇主.法官在判决史密斯胜诉的裁决中说了下面四段话:(1)―Employer says she put a new belt on the machine the day before the accident.Smith says the belt had been on the machine for six months.I find Smith to be a more reliable witne than Employer and I accept his evidence.‖
(2)―The expert evidence convinces me that such a machine is not safe unle the belt is replaced every month‖
(3)―An employer is under a legal obligation to take reasonable care to ensure that the machinery to which his or her employees are exposed is safe.Employer has failed in this obligation1.Accordingly, she is liable in damages‖
(4)―It has not been alleged that the plaintiff Smith has in any way failed to take proper care forhimself1 It could not have made any differenceif such an allegation had been made.An employer can not excuse his or her own breach of duty by proving contributory negligence on the part of his or her employee.‖ 一条确定的判例法规则常常要有一系列的相关案例为基础。因为一条Ratio在最初只是一条法律
规则的雏形,确立这条Ratio的第一个案件要被以后不同的案件多次考量和运用以后,一条完整、清晰的Ratio才能最终确定。判例法的优缺点： 优点：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
6.法官的自律
缺点：
首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。
其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力。造成了英美法一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。三 制定法
（一）制定法的形式
包括宪法，法律和行政法规（1）美国的违宪审查
（2）授权立法，普通法院监督
（3）法典化（对判例法进行系统整理的产物）和制定法的汇编 英美法上，早期反对授权立法。
―国会不能向总统授予立法权，对宪政政府的完整和存在来说，是一个公认的必要的原则‖(见1932 U.S.v.Shreveport Crain and Elevator Co.)判决。
以后要求议会在授权的目的，内容和范围方面都应由议会在授权法中加以规定，行政部门也应规定形式这些权利的确定的规则。此外，还存在授权是否合法有效的问题。（二）法律解释The Literal Rule 文义解释
In the early 19th,under this rule, the courts must give words their plain, ordinary or literal meaning to reflect the intention of the legislation even though the result of such compliance might create injustice and absurdity
In other words, the judge cannot impose his ideas on what is just law or unjust law in interpreting the statute, as it is the job of the parliament to make law, good,or bad law.In the late 19th,two Lords explained the rationale for using the literal rule of construction.Lord Bramwell 1884―leave the legislature to set it right than to alter those words according to one’s notion of an absurdity.‖
Lord Esher 1892 ―if the words of An Act are clear then you must fellow them even though they lead to a manifest absurdity.The court has nothing to do with the question whether the legislature has committed an absurdity.‖ the Golden Rule 伦理解释
The golden rule is a modification of the literal rule.Under this rule, if the words of a provision are ambiguous, the judge may first look at the literal meaning of the words.If he feels that the interpretation of the words in question according their ordinary meaning would cause injustice or lead to absurdity, he is allowed to avoid using the literal construction, and to interpret the words nearest to the intention of the legislation...the golden rule.doc
As the British Columbia Court of Appeal wrote in 1991, Krusel v Firth, published at 58 BCLR 2d 145: “(T)he golden rule...is most often applied so as to resolve ambiguity in statutory language in favour of that meaning which will best achieve the intention of the legislature revealed by the statute as a whole.3 the Mischief Rule 除弊法则
The mischief rule is an old version of the purposive approach.The plain word ―mischief‖ in legal context means ―problems‖ with respect to the construction.The rule enables the court to first identify the problem(mischief)which the Parliament intends to solve and then interpret the law so as to provide a solution to the problem...mischief rule.doc 4 the purposive approach 第三章 普通法系
第三节 法律分类
一 普通法与衡平法衡平法的产生
二大前提：教皇革命的作用与普通法的成熟是衡平法兴起的，1075年，格列高利七世颁布了一项包括27条主张的《教皇权救令》。教皇革命后，王权与教权形成一种相互独立、相互竞争的关系。教权与王权，再加上地方上的绅权，三者势力相互较量。这种复杂的背景，为衡平法的形成提供了可能并准备好了条件。普通法成熟的结果表现为: 一是诉讼形式的的全面建立。诉讼形式的建立标志着英格兰法律体系的确立和完善，这种诉讼形式就是由普通法法官借助于正义、理性和衡平建立起来的一系列诉讼程式;二是严格司法观念的日益强化。衡平法兴起的三大原因：
普通法的僵化:(l)大法官创制新令状的权力受到严格限制;1258年的《牛津条例》(2)令状的种类和形式日益凝固化、刻板化;(3)普通法对于某些正当权利不能提供必要的法律保护。普通法上的救济方式单一，即损害赔偿金(damages)。这种救济方式有以下特点:1.只对现实的侵害进行赔偿;2.只能对可以以金钱衡量的损失进行 赔偿;3.以补偿而非惩罚为目的。国王的干预
国王的职责是:依据法律统治他的人民。Blackstone的著作中有句法律格言:国王必须服从法律，因为正是法律设立了国王。
国王是正义的管理者和分配者
国王为整个社会成员提供安全、秩序和正义的职责
大法官的救济：
国王干预的扩大，救济的增多衡平法院的出现 从文秘署到大法官法院
文秘署主要负责起草令状和各种文件并发出这些文件给各处执行的机关。
一般情况下，所谓衡平法院指的就是大法官法院 3 衡平法与普通法的区分 衡平法兴起的三大标志：
特别救济程序
特别救济程序与普通救济程序的主要区别: 1诉讼不必以令状为起点，只要有原告的起诉书即可。起诉书也不必拘泥于形式，请求范围也不受限制。在某些情况下，甚至只要有原告的口头申诉即可提起诉讼。
3在审理案件时，不采用陪审制，也无需证人出庭作证和法庭辩论，而是由大法官进行书面审理，最终作出判决。大法官以―良心‖而非先例作为判决的根据，法庭 用语也不是普通法院使用的拉丁语，而是日常的英语
大法官的良心
良心源于自然法--人类法律都有两大基本依据决定—神启法和自然法 良心源于基督教教义
特别司法管辖权即衡平法管辖权的确立 当大法官无法创立新的令状时，他就只能向当事人建议，让其向国王的御前会议进行请愿(petition)，以请求普通法以外的特别救济。因为，大法官不能直接干涉司法，但他有权对于申诉人实施法律救济。这种权力来自国王的授权。
救济方式：
1.特别履行(Specific Performance）
2.禁令(Injunction)主要运用于侵权法领域
其他如接管人(receiver)、废除(resciion)、改正(reetification)、返还(restitution)衡平法管辖权的特别之处在于，(1)管辖权是根据大法官的自由裁量权来决定的，而非习惯法;(2)管辖权只能
用于解决人的良心问题，而非实际的纠纷。也即特别司法管辖权的对象只能限于针对人而不针对物。大法官只在他认为被告的行为违反良心而原告的行为毫无可疑时才进行干预。(3)管辖权只受理普通法不予受理或无法受理的案件。衡平法的格言
1、衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。
2、衡平法是对人的（Equity acts in personam）
3、衡平法遵从法律（Equity follows the law）
4、求助于衡平法者自身必须公正行事（He who seeks equity must do equity）延误是衡平法的大敌（Delay defeats equity）。先到者法律上也优先‖ ? 衡平法注重意图而不重形式（Equity looks at the intent rather than the form）。7衡平法可以推定出履行义务的意图（Equity imputes an intention to fulfill an obligation）。衡平法把那些应该做的视为已经做的 二 衡平法与普通法的关系1603年，衡平法院与普通法院由于一起案件的司法管辖权而发生了公开的斗争。
（一起债权债务纠纷，衡平法院的大法官埃尔斯米尔认为，王座法院的判决违背了良心，于是，发布禁制令终止了普通法院判决的效力。普通法院的大法官科克表示反对）
1616年7月18日，詹姆斯一世在以培根为首的四人委员会的报告的基础上作出了最终裁决。他支持大法宫法院的做法，并作出如下裁决: ―现在，既然仁慈和正义是我们王座的真正支撑;关心并且规定我们的臣民拥有平等、无差别的正义是归属于我们国王的恰当职责;并且当他们的案件应当在我们的大法官法院的诉讼中根据衡平法予以救济的时候，它们不应当被抛弃并暴露在我们的普通法的严格和极端之下而招致毁灭，我们……确实赞成、认可并且确认大法官法院的实践，……我下令，我们的大法官或者掌玺大臣此后将不会终止给予我们的臣民此类衡平法上的救济(尽管先前的普通法上的诉讼与它们相反)，从而与它们的案件真相以及正义相一致，并且与大法官法院的先前古代的遗迹持续的实践和优先性相一致。‖
詹姆士一世在裁决的最后部分写道:―在今后的案
件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先。但是，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。‖
（二）当代普通法与衡平法的分类 1 衡平法院与普通法院的合并
（1）由衡平法院提供救济，而普通法院作为惟一有陪审团的法院却不提供救济。一个诉讼两个不同法院。2，挂名职务、无用的文件、费用增加、延误审理及腐化等。主事官职务可以买卖19世纪衡平法最后也变得死板了它和普通法一样迫切需要程序改革。荒凉山庄.doc 1873年及1875年的《最高法院司法法》 将原先的王座法院、民诉法院、财政法院、衡平法院及海事法院、遗嘱检验法院、离婚法院 以及伦敦破产法院一概予裁撤，由新设立的―高等法院‖(High Court of Justice)继承其管辖权。高等法院由五个法庭构成。将普通法庭和衡平法庭的上诉权统一交由新设立的上诉法院(Court of Appeal)承担 3 废除了所有的诉讼都由共同的传唤令状
普通关系的案件归王座法庭，衡平关系的案件归衡平法庭，每个法官都可运用普通法、衡平法两种救济方法，并且可以适用于同一问题。当普通法规定与衡平法规定有抵触时，应优先适用衡平法规定
衡平法没有消失：普通法院必须要有大法官庭或衡平法庭的辅助。
现状：分成两大部分:一是作为历史遗产的衡平法，即现存的与普通法完全融为一体的那些补救办法，已成为普通法的一部分;二是法官运用公平、正义、良心原则所进行的衡平解释、衡平裁判活动。
两种法院合并至今已达一个世纪以上，两种法律尽管相互渗透，但却仍然明显地分开，而且这种划分还是英国法或普通法系法律分类的基本划分。二 信托财产权的独特划分信托双重财产所有权分类的形成（1）土地的保有制度
国王拥有全部土地，其余被分封。土地的持有人向其领主提供不特定劳役或服务而持有领主土地。
农民直接向上级领主承担交纳地租和税费、无偿服劳役等沉重的封建义务；长子继承制，其他子女和亲属没有继承权。继承发生时的土地继承税，如果没有继承人，土地就要被领主收回，并且禁止公民间的土地遗赠。（2）用益制得到推广
农民创造了use的制度，即先将土地转让给他人，要求受让土地的人为了第三人的利益管理土地，并将土地上产生的收益全部交给第三人。
亨利三世的《没收法》规定任何人未经国王特许向教会捐赠的土地，一律没收归国王所有。
（3）衡平法对用益权的承认
普通法遵从形式主义的原则，认为土地的所有权不属于转让人或受益人，而属于受让人，相应的土地收益也归受让人所有，不保护用益制。
14世纪时，大法官开始干预，他并不否认受让人在普通法上的所有权，只是强迫受让人按照土地转让人的指示或嘱托利用土地以及土地收益，承认了受益人在衡平法上的受益权。
亨利八世当政后，于1535年颁布了《用益法》（Statute of Use）,规定用益制度下的土地所有权归受益人所有，其实质是试图废除用益制。但衡平法院通过限制性解释规定了三项例外：
首先该法仅仅适用于在自由保有土地上设定的用益权,不适用于动产、租借地和经官册登记的土地；
其次，该法仅仅适用于被动用益，不适用于主动用益（用益中 的持有人富有积极的作为义务）。只要受让人承担一定的积极责任如出租土地等，该法也不适用。
最后，衡平法对于―双重用益‖ 的承认，阻碍了《用益权法》的适用。双重用益就是指―甲将土地委托给乙，规定乙为丙的用益，丙又为丁的用益占有土地‖。用益转化为信托。
衡平法院被誉称为―信托之母‖[ 2 信托双重财产所有权的地产权性质
信托中的三个当事人：出托人（地产拥有人），受托人（中间人，接近于遗产执行人），受益人
衡平法法官早期对用益人提供救济要求用益人按照道德诚实行事，迫使持有人按照用益安排行事自己的义务。后来将用益人的利益视为一种土地权益，将受益人视为衡平法上的所有人，引进双重所有权。
最初，是一种对人权（对持有信托财产人的继承人），后来变成了可以对抗任何人的对物权。
衡平法法官对用益人的利益的确定，形成了衡平法上的地产权（estate）。地产权并非严格意义上的所有权，是在地产上的各种权益，与大陆法系的不动产所有权不同 3 信托财产权与债权的交叉特性
普通法中的合同法与信托的产生
财产权中的债权 第四章 宗教与法律 一 基督教与法律圣经中的法律
摩西十诫
《圣经》新约：―从人的本性上看，人人都是上帝的受造物、上帝的儿女，因而在上帝面前一律平等‖。―部分犹太人，自主的，为奴的，或男，或女；因为你们在耶稣那里都成为一了。‖ 《新约》：―凡没有律法犯了罪的，也不必按法律灭亡；凡在律法之下犯了罪的，也必按律法受审判‖。
《圣经》雅各书2：12 ―你们既然要按使人自由的律法受审判，就该照这律法说话行事。‖ 按约立国(创，17)我与你立约，你要作多国的父。从此以后，你的名不再叫亚伯兰，要叫亚伯拉罕。因为我已立你作多国的父。我必使你的后裔极其繁多，国度从你而立，君王从你而出。我要与你并你世世代代的后裔坚立我的约，作永远的约，是要作你和你后裔的神。我要将你现在寄居的地，就是迦南全地，赐给你和你的后裔，永远为业，我也必作他们的神。
。―我必不将我的慈爱全然收回，也必不叫我的信实废弃。我必不背弃我的约，也不改变我口中所出的‖
。―我与你们立约，凡有血肉的，不再被洪水灭绝，也不再有洪水毁坏地了‖，―我把虹放在云彩中，这就可作我与地立约的记号了‖ 2 与西方法律制度的形成
罗马法：拜占庭的罗马皇帝把修订法律以使―人性升华‖,看作是他作为基督徒的职责
教俗分离为后来的政教分离，分权制衡的宪政提供了原型。
基督教的管理机构, 以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院为各种世俗政治体的法律提供了样板。
基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判,最早输入了教皇的选举制度,突出强调信守誓言和约言的重要性,所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用。3 美国宗教与法律的关系
宗教观念在美国法律的形成时期常常起着决定性作用,如果不考虑清教,我们就难以得到美国法制史的完整图画,也就无法了解上个世纪的美国法律。
罗斯科·庞德
二 伊斯兰教与法律伊斯兰的产生和基本教义
伊斯兰教于7世纪时起源于阿拉伯半岛。拜占庭与波斯两大帝国为争夺商道在该地进行长期战争
伊斯兰教内部在穆罕默德死后，围绕着哈里发继承人的问题展开了激烈的斗争
伊斯兰教义由三部分组成。
基本信仰：信真主（安拉）、信先知、信经典、信使者、信后世、信前定。
宗教义务：指穆斯林必须完成的五项宗教功课；简称念、礼、斋、课、朝。
善行：指穆斯林必须遵守的穆罕默德圣人按《古兰经》指导规定的道德行为规范。2伊斯兰教教义与法律的关系
制定法律之权属于安拉的特权，任何世人都无此权能，一切世人在法律领域所能做的只是理解和诠释―神启‖的法律，而不能制定或更改这种神圣的法律。
伊斯兰教教义就是法律依据、政治行为、日常生活的基本准则。
伊斯兰法理论只承认一种法律即作为宗教法的伊斯兰法，并主张这种神圣的法律适应一切时代和一切场合，万古不变。
私法领域，穆斯林婚姻家庭法是伊斯兰国家私法的核心
法律渊源
《古兰经》圣训 公议 类比 现代的伊斯兰法的改革 第一次世界大战以前
1850年奥斯曼帝国公布了一部《商法典》，基本抄袭法国商法典，1876年，首次制定宪法。以比利时宪法为基础，宣布伊斯兰教为国教，确立了两院制和君主立宪政体。
二战后
宪法：国家主权独立
分权原则
保障公民权利与自由
伊斯兰教是国家宗教―一切权利属于安拉‖
刑法：经定刑 到将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类。婚姻家庭法中的改革：
―选择的方法‖ ―捏合的方法‖
排除―沙里阿‖法院对某些案件的管辖权；―重开伊智提哈德之门‖ 改革的主要成果：
限制多妻制；限制丈夫的单方面休妻制；禁止童婚；清除宗族之间相互继承的障碍。伊斯兰法复兴 表现： 法律渊源 沙里阿是巴基斯坦的最高法律渊源和指导国家决策的综合性规范（1988）所有法律符合伊斯兰法
凡民事、刑事、财政、经济、军事行政文化政治的法律规定，都应与伊斯兰原则为基础。这些原则高于宪法及其他法律规定的原则。（1979，伊朗宪法）恢复传统刑法
经定刑 禁酒 刑罚内容（石刑，鞭打等）4 传统民商法的恢复
天课 什一税 禁止贷款利息传统婚姻家庭法的恢复
多妻制 休妻制 传统沙里阿法院的恢复 伊朗、巴基斯坦、苏丹和利比亚在伊斯法复兴的运动中恢复了许多传统的法律制度，开始呈现出传统法律制度排斥外来世俗法律制度的趋势。伊斯兰法现状 三种国家 ：
1至今仍把伊斯兰法作为基本法律制度的国家。沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯联合酋长国
2历史上曾经长时间奉行伊斯兰法，但是在近代以来代之以从其他法系引进的法律制度。属于这类国家的主要是印度和土耳其 除了宗教事务、婚姻家庭和继承事务之外，其他法律领域中占主导地位的是从西方引进的法律，伊斯兰教国家大多数属于这种类型。
中国：宗教与法律为什么在中国宗教没有对政治，法律产生大的影响？ 我国的宗教政策
《关于我国社会主义时期宗教的基本观点和基本政策》：宗教自由
任何宗教组织和教徒不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论。??一切宗教活动场所，都在政府宗教事务部门的行政领导之下，由宗教组织和宗教职业人员负责管理。党的宗教信仰自由的政策，是对我国公民来说的，并不适用于共产党员。
《教育法》第8条规定：国家实行教育与宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。
思考：宗教 法律 道德的关系
法律必须被信仰，否则将形同虚设（伯尔曼）
