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第二章合同的成立
本章教学目的和要求
通过本章的教学，要求学生掌握合同的成立条件，缔结合同经过的阶段及相应的内容；熟悉要约及要约邀请的区别；了解有关合同成立的时间、地点缔约过失责任的主要类型等。通过本章的学习，学生应对订立合同的过程有一明确的认识，从而把握合同成立的标志。
第一节合同成立的概念及要件
一、合同成立的概念
合同成立，是指当事人对合同的主要条款达成一致意见。
二、合同的成立要件
合同的一般成立要件主要有：
（一）订约主体存在双方或多方当事人
（二）订约当事人对主要条款达成合意
（三）合同的成立应具备要约和承诺阶段。
由于合同的性质和内容不同，一些特定类型的合同，如实践合同和要式合同等，还可能具有其他特定的成立要件。
思考合同的生效与成立之间的关系
其一，合同生效是以合同成立为前提的。即合同不成立就不可能生效，反之一个合同生效了，就意味着已经成立。
其二，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是同一时间；②合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效时间要视所附期限于何时到来，即附延缓期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同。⑤合同成立后效力处于悬空状态，能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永远不生效，也即无效合同。
我们重点说说第②种情形：所谓“批准、登记等手续”包括两类，一是只需办理批准手续即生效，二是不仅要办理批准手续，还要办理登记等手续才生效。
未予办理相应手续的，人民法院应当认定该合同未生效，但只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续或批准、登记等手续的，人民法院就应当认定合同已生效。
还有一种情况是，法律、行政法规只规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效。如《城市房地产管理法》第53条规定，城市房屋租赁合同应当“向房产管理部门登记备案”，这种登记的用途是用于备案的，并非是房屋租赁合同的生效要件。换言之，如果房屋租赁合同当事人未办理合同登记，并不影响该合同的生效，只是不能产生物权移转的效力。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二节要约
一、要约的概念
要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
区别于附条件的民事法律行为。
二、要约的有效条件
一项要约要发生法律效力，必须具备以下条件：
（一）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示
（二）要约必须具有订立合同的意图
为人意思表示不真实主要有以下几种情况：（1）真意保留。真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。基于真意保留所为的民事行为，原则上可以生效。但该真意保留为相对人明知时，民事行为不生效。（2）虚伪表示。虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。基于虚伪表示所为的民事行为，原则上不生效，但其不生效不得对抗善意的第三人。（3）隐藏行为。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。基于隐藏行为所为的民事行为，隐藏真意的虚假意思表示应不生效，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思表示的规定来具体判断。（4）错误。错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关闭于标的物性质的错误、关于民事行为性质的错误、动机的错误等。在传统民法上，严格区分错误与误解。我国民法不作区分，关于重大误解的规定中，涵盖了错误和误解的内容。并将相应民事行为的效力作为可撤销。
（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出
（四）要约的内容必须具体明确
（五）要约必须送达到受要约人
三、要约邀请的概念及其与要约的区别
要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
在实践中，可以根据法律规定、当事人的意愿、提议的内容是否包括了合同的主要条款、交易习惯等区分要约和要约邀请。
典型的要约邀请行为如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。但如果商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。
四、要约的生效时间
要约在符合法律规定的条件下，即对要约人和受要约人产生法律效力。要约自到达受要约人时生效。采纳数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为要约到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约到达时间。
五、要约的法律效力
要约对要约人的效力表现在：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更或扩张。要约对受要约人的效力表现在：受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。
六、要约的撤回与撤销
要约人发出要约后，未到达受要约人之前，要约人有权取消要约，这就是要约的撤回。但是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约人在要约到达受要约人并生效以后，可以取消要约，从而使要约的效力归于消灭，这就是要约的撤销。但是，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。在要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做准备工作，则要约不可撤销。
七、要约失效的主要原因
要约失效的主要原因有以下几种：
（一）受要约人拒绝要约的通知到达要约人
（二）要约人依法撤销要约
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺
（四）受要约人对要约的内容作出了实质性变更
第三节 承诺
一、承诺的概念和要件
承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：
（一）承诺必须由受要约人向要约人作出
（二）承诺必须在规定的期限内到达要约人
（三）承诺的内容必须与要约的内容一致
（四）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同
（五）承诺的方式必须符合要约的要求
二、承诺的方式和期限
承诺应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺期限应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
三、承诺迟延和承诺撤回
承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。承诺可以撤回，但撤回通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。
第四节合同成立的时间和地点
一、合同成立的时间
合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。承诺在何时生效，当事人就在何时受到合同关系的拘束，享受合同权利并承担合同义务。由于我国合同法对承诺生效的时间采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，承诺何时到达要约人，则承诺就在何时生效。
二、合同成立的地点
原则上，承诺生效的地点就是合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第五节缔约过失责任
一、缔约过失责任的概念和构成条件
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的损害赔偿责任。
根据我国《合同法》的规定，缔约过失责任的成立须具备如下条件：
（一）缔约上的过失发生在合同的订立过程中
（二）一方违背其依诚实信用原则所应负的义务
（三）造成他人信赖利益的损失
二、缔约过失责任和违约责任的区别
缔约过失责任和违约责任的主要区别在于：
（一）责任不同
缔约过失责任是在没有合同关系存在的情况下追究的责任，违约责任则是因为违反有效合同而产生的责任
（二）责任形式不同
违约责任可以由当事人约定责任形式，缔约过失责任则是一种法定责任形式
（三）赔偿范围上不同
违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，缔约过失责任则重在赔偿信赖利益的损失
（四）责任限制上不同
法律为违约的损害赔偿责任规定了减轻数额的规则，缔约过失责任中不存在类似的责任限制规则。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造
成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
三、缔约过失责任的类型
我国《合同法》规定缔约过失责任的主要类型为：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（三）泄露或不正当地使用商业秘密
（四）其他违背诚实信用原则的行为
四、缔约过失责任的范围
“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，是当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距。《合同法》第113条对在合同责任情况下损害赔偿范围作了明确的规定，即直接损失和可得利益损失，而对缔约过失责任情况下的损害赔偿范围未作明确规定。因此，在审判实践中就存在一个执法尺度问题。“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。”这种信赖利益损失一般也应包括直接损失与间接损失。直接损失包括：
1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；
2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；
3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；
4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
对于缔约过失责任损失的确定较难以把握，在实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，具体操作中应注意以下问题：
（1）须有实际损失，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。
（2）这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。
（3）损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。
（4）一般而言，缔约人的信赖利益不能高于其履行利益。
（5）缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。
（6）原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用
由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出较为明确的规定，在司法实践
中法官应当以此为依据，依据案件的实际来做出正确的判决。
进一步阅读的文献：
1．王利明、房绍坤、王轶编《合同法》中国人民大学出版社2002年版。
2．龙翼飞著：《新编合同法》，中国人民大学出版社1999年版。
3．李永军著：《合同法》，法律出版社2004年版。
4．刘家琛著：《合同法新制度的理解与适用》，人民出版社1999年版。
复习思考题：
1．试述合同的成立条件。
2．试述要约的有效条件。
3．简述要约与要约邀请的区别。
4．要约的撤回与撤销有何区别。
5．试述承诺的成立条件。
6．如何确定合同成立的时间和地点？
7．缔约过失责任与违约责任有何区别？
