试析民事诉讼中的法院调解应予弱化及相应救济由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“关于民事诉讼中的调解”。
试析民事诉讼中的法院调解
应予弱化及相应救济
红岗区人民法院 董庆杰
民事诉讼中的法院调解经过长期的发展、演变，成为颇具我国特色的一种法律现象，并被民事诉讼法确立为一条基本诉讼原则，在我国司法实践中发挥了积极作用，占据了重要的法律地位。但是，随着社会形势、历史条件及人们观念等的不断发展、变化，法院调解在继续发挥作用的同时，也暴露了越来越多的弊端，受到了越来越多的批评指责，关于法院调解的存废问题也日益成为法学学者们争议的热点。笔者通过对众多理论观点的分析和比较，认为法院调解不可废除，但宜予以弱化，本文将着重论述法院调解应予弱化的必然性、现实性、可行性，以及法院调弱化后的相应救济措施，偏颇之处敬请批评指正。
一、民事诉讼中的法院调解的概念、特点及法律地位
（一）民事诉讼中的法院调解的概念与特点
关于民事诉讼中的法院调解的概念，通说认为：¹“法院调解是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的的自愿协商、互访互让、达成协议、解决纠纷的活动”。但上述概念没有从实质上完整表述出司法实践中人民法院审判人员在调解中所行使的职能，而是突出了当事人在法院调解中的主动地位，这显然不够客观，同时该定义将法院调解当做解决纠纷的活动，将其视为最终的结案方式，这只是从一方面说明了法院调解的功能，但未对调解不成给以必要的交待，因此该定义不够具体、完整，同时有避重就轻之嫌。笔者认为如下定义更为适合：²“法院调解是指在民事诉讼中，人民法院审判人员根据自愿和合法的原则，通过做开导、规劝和疏导工作，主持双方当事人就争议的民事权益进行协商，达成协议，从而使诉讼程序终结，或没有达成协议，从而使诉讼进入下一程序的活动。”
通过对上述概念的分析，法院调解具有如下特点，即：
1、法院调解是人民法院处理民事案件的一种方式，其结果具有两种可能，一是解决了纠纷，诉讼程序终结，二是没有解决纠纷，诉讼进入下一阶段；
2、法院调解必须遵循自愿和合法的原则；
3、法院调解由审判人员主持，审判人员导于主导地位；
4、法院调解的方式，是通过审判人员做双方当事人工作，促成双方相互谅解、相互妥协，达成协议，从而达到解决纠纷的目的。
（二）法院调解的法律地位
所谓法院调解的法律地位，本文是指法院调解的程序性地位，即法院调解在我国民事诉讼中是否是必备程序的问题。
根据民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解‘调解不成的，庆当及时判决”。从这一规定我们不难看出，民事诉讼法已将法院调解上升为一条诉讼原则，并且将其臵于判决之前，应当说法院调解是民事诉讼中的必备程序，而在离婚案件中，更是将法院调解做为诉讼中的前臵程序。不仅如此，法院调解既可贯穿于一审的全部诉讼过程中（受理案件起至一审裁判作出止），甚至在二审和再审过程中仍可适用，如民事诉讼法第一百五十五条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解……调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百零一条规定：“按审判监督程序决定再审或提审的案件，……达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。”这里更赋予了调解书可以撤销原审判决的至高的法律效力，调解的重要性可见一斑。
综上，法院调解做为一条诉讼原则，可适用于一审、二审及再审各诉讼程序中，贯穿于诉讼的全过程，是民事诉讼中的必备程序，具有极为重要的法律地位。
二、法院调解应予弱化的分析
法院调解自产生以来，经过了不断地发展阶段、完善，从法律依据运行程序、监督机制等方面逐渐形成了完整的法律体系，并曾以³“有利于及时审结案件；有利于增强人民内部团结；有利于调解书的执行；有利于开展法制宣传教育”等优点受到了审判机关、有关单位组织及当事人的普遍欢迎。但是，随着社会政治、经济环境和人们价值观念的变化，人们的法制意识的不断增强，以及在审判实践中法院调解因自身设臵上固有的缺陷及其他客观因素的局限性而暴露出越来越多的弊端，逐渐遭到理论界及众多当事人的批评和指责，对法院调解进行改革的呼声也越来越高。
当前，理论界关于法院调解的存废及改革问题归纳起来，大致有三种观点，即：第一种观点主张取消法院调解，加强诉讼上的和解制度的立法；第二种观点主张将调解程序作为诉讼的前臵程序，进入诉讼程序后就不允许再调解，而以诉讼中的和解取而代之；第三种观点主张调审彻底分离，让调解和审判按照各自的规律在不同的空间内运行。第一种观点主张彻底取消法院调解，而第二种观点主张将调解程序作为诉讼的前臵程序，是突出强调法院之外的组织及相关人员的调解职能，实质上也是主张取消法院调解，两种观点有共同之处，从根本上否定了法院调解存在的积极作用，片面强调了法院调解的消极因素，都过于极端，容易造成对现有法院调解体系的资源上的浪费，加大民事审判制度改革的成本和法律操作上的难度，并与当前国情和审判实际不相符合，不具有现实性和可操作性，但它只是从一个侧面阐明了对法院调解在改革上的一种方案，未对法院调解在今后较长时期内的总体发展趋势、特点和改革目标做全面、准确的界定和整体构思，因而具有片面性。对此，笔者主张法院调解不宜废除，但应予弱化，其理由是：
（一）法院调解在程序设臵上存在缺陷
4“程序价值就是确保实体处理的公正，程序不严格是法院调解制度的主要弊端。”如前所述，民事诉讼法为强调法院调解的重要地位，发挥调解的积极作用，而规定了调解不但适用于开庭前、庭审中、庭审结束至一审裁判作出前的同一诉讼程序的各个阶段，还规定调解可适用于一审、二审及再审的各个诉讼程序中，法院调解的灵活性、机动性得到充分发挥，但法院调解的随意性也不可避免地存在着。在审判实践中，庭前调解不成，就在庭审中调解，庭审中调解不成，就在开庭结束后调解，甚至有的一审裁判已经作出但尚未宣告，审判人员还要试图再调解，反反复复地调解，使当事人身心疲惫，并且在无形中产生巨大的心理压力，担心自己如果不同意调解，主审法官会不满，因而做出对自己不利的判决，迫不得已。只得接受调解，调解效果大打折扣，往往是协议达成，法院结案，审判人员满意，当事人私下抱怨，这与法律设立调解的初衷不符，而事实上，在一审程序中这种拖调、诱调、强调的情况大量存在。至于在二审和再审程序中仍设立调解程序，则更让笔者感到疑惑。案件经过一审的反复调解仍不能达成协议，已明确表明了当事人不愿调解的意愿，希望通过二审或再审给予及时、公正的判决，为自己“讨个说法”。而在二审、再审程序中仍坚持进行调解，则显然与民事诉讼法中所规定的自愿原则相抵触，民诉法关于调解的规定之间存在着逻辑上的矛盾。当然，立法者当初设臵二审及再审中的调解程序，是出于对当事人救助的考虑，希望能够给当事人最后和平解决的机会，但认真分析一下，此种考虑实属不必要，因为此时的当事人之间经过一审的唇枪舌剑，直到最后不愿调解等候判决，双方早已“恩断意绝”。彻底不顾情面了，只想“一判而后快”，根据不可能在二审可再审中达成调解，而审判实践中存在少数在二审、再审程序中达成调解的案例，经过分析，主要无外乎两种情况，一是双方当事人经受不住长期的诉累，没有精力、财力继续诉讼，只得妥协退让，通过调解早日了结了“官司”，此种调解效果可想而知；二是一方当事人通过一审、二审，甚至再审的庭审过程已确信自己必败无疑，而借助对方当事人也已无心“恋战”的心理，主动请求调解，希望通过法院调解尽量为自己争取利益，减少损失，这样情况下达成的调解，则有为败诉者提供投机机会的嫌疑，有违公平、公正的法律要求。
综上，法院调解产生的上述弊端与其法律程序设臵上的过于宽范性有密切关系，有必要通过立法对法院调解适用的程序范围加以严格限制，而不宜呈不断扩大之势。
（二）法院调解的运行机制有违法律精神
一方面，法院调解由同一审判组织主持有失公正。如前所述，法院调解是由承办案件的审判人员主持，他们既是调解的主持人、中间人，同时又是案件的最终裁判者，具有双重身份，案件的当事人从调解重叠最后判决，始终在同一审判组织的控制之下，处于被动的、弱势的地位。在调解过程中，当事人如果不与审判人员配合，不肯达成调解，往往会造成审判人员不满、怨限，因为审判人员毕竟不是机器，也有情感，有喜好厌恶，而在最后裁判中容易先入为主，做出不利于当事人的裁判，或者故意使该方当事人的合法利益大打折扣，这样情况下的裁判很难保持公正、公平。而此时，当事人唯一的事前救助就是“申请回避”，但由于缺乏证据证明审判人员有法宝回避情形，即使提出回避申请，一般也不会得到支持，反而更增加了该审判人员的不满，正所谓“雪上加霜”，因此，法院调解应否由同一审判组织主持值得进一步探讨。
另一方面，法院调解实现的方式与法与理有悖。民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。这里明确规定了法院调解的前提条件是事实清楚、分清是非，可是，既然事实清楚，是非分清，那么为什么还要调解？毕竟人民法院的职能是５“行使审判权的专门机关，在民事诉讼中，它以国家强制力为保障，依照法律的规定，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，维护社会秩序、经济秩序。”如果过于强调在法院主持下让当事人进行某种协商或和解，使调解职能在法院主持下让当事人进行某种协商或和解，使调解职能在法院中占据了主导地位，则容易将法院调解与群众性调解组织的调解、仲裁机构的仲裁混同起来，人民法院的审判职能无法充分体现，不利于人民法院健康有序地发展阶段，有本末倒臵之嫌。同时，从大量的审判实践中，我们不难看到法院调解实现的方式，往往是要求享有权利的一方当事人要么放弃一部分合法的实体权利，要么给予期限上的让步，要么在诉讼费用上给予分担等等，否则也没有了调解的必要和可能。而这些调解结果又是在查明事实、分清是非的基础上，由法院予以法律效力上的确认实现的，要求权利人对其合法权益予以放弃，使权利人不能通过法律途径让自己的合法权益受到最大保护，这与法院调解的合法原则相冲突，与“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则相悖，与“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制的基本要求不相符合，不利于人民法院公正司法，难以树立司法权威，容易造成群众对法院的不信任和对法律缺乏信心，有损于人民法院在群众心中的形象。有鉴于此，法院调解也不宜大量适用，应做必要限制。
（二）法院调解的大量适用制约了相关机制的健康、正常发展 １、法院调解制约民事审判方式改革的深入进行。
当前深入开展的民事审判方式改革从多角度、多侧面对传统审判方式提出了挑战，其改革的最终目的就是为了实现人民法院“公正与效率”的主题，改革涉及到了全面推行公开审判制度、大立案、审判流程管理制度、诉讼证据制度、当庭质证、认证和当庭裁判制度、推行执行新机制等众多方面，可以说从立案受理到开庭审理、到裁判宣告，直到进入执行程序，均或多或少地进行了改革的探索和尝试，而唯独自始至终贯穿在大部分民事诉讼程序中的法院调解却并未受到触及，充其量只是多了一些对法院调解原则的一些质疑和争论，并没有什么实质性的改革举措，关于法院调解改革可以说仍是死水一潭，这本身就说明改革的不彻底、不全面，多少让人感到遗憾。同时，要想使民事审判方式改革真正有所突破，见到实效，实现公正与效率，则必须依靠一支业务精通、能打硬仗的法官队伍，“万事以人为本”，只有法官的素质过硬，才能使法院各项改革得以深入进行，否则很容易流于形式，走过场，改革效果大打折扣。然而，令人痛心的是，由于片面追求调解率，以及慑于错案责任追究制度的压力，在审判实践中，多数审判人员热衷于搞调解，特别是面对那些新型、复杂、疑难案件束手无策、无从下判时，更是寄希望于调解，百般做工作，多方施加压力，迫使当事人达成调解，既达到结案的目的，又可避免因当事人上诉而可能导致被更审改判并受错案追究的风险，并且，许多擅长调解结案的人因为所谓的办案多、“效果好”被评为办案能手、先进典型，客观上，更助长了调解风气的盛行，长期下去，许多审判人员刻苦钻研的不是法律法规、业务知识，而是钻研如何多做调解，多“和稀泥”，审判业务不但没有进步，反而更加退步荒废，形成了从“不会判案——多做调解——更不会判案”的恶性循环之中，最终导致业务素质更加低下，根本无法真正胜任日趋复杂的审判工作，更无从谈起适应审判方式改革的新需要，在这种情况下，民事审判方式改革工作势必受到影响，改革的速度、深度、广度也会受到影响，“公正与效率”也很难全面实现。
以上是关于法院调解对审判人员的素质产生的负面影响，及其对审判方式改革的间接制约、限制的分析，虽然未必有如此严重，但也是一个不容忽视的问题和因素，应该引起有关方面的重视和思考。
２、法院调解限制了人民调解制度和当事人自行和解制度的发展。我国宪法第一百一十一条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解……等委员会，办理本居住地区的公开事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议”。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。而民事诉讼法第十六条却又规定：“……人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解，当事人对调解达成的协议应当履行；不愿解决、调解不成或者反悔的可以向人民法院起诉。……”这里又明确规定了通过人民调解达成的协议，其改选全靠双方当事人自主意志，并没有真正意义上的法律强制力，这使得人民调解与法院调解相比存在严重的“先天”的法律效力上的不足，其法律地位也无从体现，法院调解的主导地位令绝大多数当事人在发生纠纷时，宁肯选择花钱花精力打官司，也不愿接受人民调解，使得人民调解制度呈现日益萎缩的趋势严重制约了其健康、有序地发展。同时，民事诉讼法第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解。”这里虽然赋予了当事人在诉讼中自主解决争议的权利，但原则上并未承认自行和解协议的法律效力，即使和解协议已经达成，当事人仍可拒绝履行，不受约束，使和解协议处于极不稳定，极不安全的境地，审判实践中，有较多在诉讼中已达成和解协议而撤诉的当事人，因对方并不履行和解协议，而再度起诉，造成时间、金钱和精力的大量消耗和浪费，严重挫伤了当事人自行和解的积极性，最后仍不得不通过法院调解，以调解书的形式将双方和解协议固定下来，赋予其法律强制效力，甚至很多当事人在诉讼前就已达成和解协议，而又双双牵手来到法院主持请求调解，要求发放调解书，法院调解书在这里似乎起到了公证机关证明书的作用，其反映的问题令人深思。
人民调解制度和当事人自行和解制度作用的削弱，很大程序上是由于法院调解作用于强化，占据了主导地位，因此对法院调解予以弱化，很有必要。
（四）弱化法院调解具有必要性、可行性
一方面，法院调解是在长期的革命斗争中形成的历史产物，经历了产生、发展、高潮的演变，已出色地完成了其担负担历史使命，根据哲学观点的分析，法院调解在今后的历史时期势必会走向衰弱，这是时代发展，社会进步的必然要求和选择，我们应该尽早为法院调解寻求一个妥善合适的归宿，而不必非等法院调解千疮百孔、成为众人攻击的焦点再补救，那样做对法院调解这一功臣来说太不公平。因此，弱化法院调解是历史发展的必然选择。
另一方面，随着我国社会主义市场经济体系不断完善，我国经济建设稳步、健康地发展，为我国进行各项体制改革，包括司法体制改革积累提供了雄厚的经济基础保障；同时，我国加入世贸和外交工作不断取得新进展，使我国与国际的政治、经济、文化等的交流沟通日益紧密，国外先进的司法理念和法律运行机制为我国司法制度的改革和完善提供了宝贵的学习借鉴经验，为我国司法制度改革提供了充分的发展空间，创造了极为有利的外部环境和条件；我国统一司法考试制度、律师制度及相关考核机制的实行及完善，为我国司法队伍特别是为审判队伍提供了大批理论知识丰富和业务素质高的后备力量，为司法制度改革的实行积蓄了坚实的人才储备；而且，随着依法治国方略的提出，普法教育的蓬勃发展，法制观念逐渐深入人心，广大人民群众依法维权的意识不断增强，人们对公正与效率的渴望日益迫切，要求法院进行审判制度改革的呼声也越来越高，为我国司法制度改革提供了庞大的群众基础。因此，我国司法制度的改革，包括对法院调解的改革具有可行性和现实性，弱化法院调解成为可能。
三、法院调解弱化的主要途径及相关救济
（一）法院调解弱化的主要途径
通过前文对法院调解应予弱化原因的分析，笔者认为弱化法院调解主要应从以下方面着手：
１、在立法上，严格限制法院调解适用的诉讼程序和诉讼阶段。例如，可考虑将民事诉讼法中关于调解适用的诉讼程序规定为仅适用于一审程序，二审及再审程序不得适用调解；同时，规定在一审程序中调解适用于受理案件后至第一次正式开庭审理前，具体还可进一步限定在受理案件后至答辩期届满前，一旦进入法庭审理阶段，则不再适用调解，径行裁判。
２、在审判组织上，实行调审分离，实现调解权与裁判权的分立。具体可在相关业务庭中，设专人进行调解，调解成立，制作调解书送达当事人，诉讼程序即告终结；调解不成，则由调解人员将案件移送合庭议庭或独任庭进行审理，做出裁判，调解人员本人不得参加合议庭或继续担任本案审判人员，这样可有效制约同一审判组织利用最终裁判权强迫当事人接受调解，同时使当事人在没有压力、没有负担的情况下自主协商，真心和解，真正达到调解的目的，取得较好的法律效果。当然，实行调审分离，还要妥善解决好调解的时限限制、次数限制、案件的移送、接收、登记程序及建立健全监督机制等相关细节的操作问题。
３、在奖惩机制上，不宜继续将调解率的高低做为衡量办案效果好坏的主要标准，也不宜将调解数量的多少做为评价审判人员工作能力、业务素质高低的尺度，更不宜做为评先选优的主要参考指标。
（二）法院调解弱化后的相关救济
法院调解弱化以后，有可能造成大量纠纷案件在受理后因不能得到及时调解处理或在规定调解时限内无法达成调解，而大量涌向合议庭或独任庭，使审判人员的压力骤然加大，案件在短期内难以消化处理，容易造成案件积压，这就需要及时建立健全相关配套制度、措施，以实现对法院调解弱的救济。笔者认为应加快人民调解和当事人自行和解制度的建设，使其充分发挥作用，使相当数量的纠纷在诉讼前及诉讼中得以消化、处理，缓解法院调解弱化后的紧张局面。
１、赋予人民调解的法律强制力。如前所述，人民调解与法院调解相比存在的最大缺陷就是通过人民调解所达成的协议，不具备法律强制力，这使得众多当事人在发生纠纷时不悄于接受人民调解，造成人民调解处于十分尴尬的境地，严重挫伤了人民调解组织的积极性，其制度名存实亡。而根据我国司法界的权威统计，我国目前约有各级调解组织近１００万个，人民调解员1000多万人，其规模庞大，蕴含着巨大的潜能，不对此加以有效利用，显然是对人力资源的巨大浪费。因此，笔者认为法律应明确赋予人民调解组织对于一定范围内的纠纷所达成的调解协议具有法律效力，当事人对调解协议不履行，对方当事人可直接请求人民法院予以强制执行，这样有利于更好调动人民调解组织行使职能和当事人接受人民调解的积极性，使大量的民间纠纷在诉讼前即得到解决，方便了当事人同时，也减轻了人民法院的工作压力。
当然，对于上文所指的“一定范围内的纠纷”应如何界定，还有待于进一步探讨研究。笔者认为，由于人民调解组织人员业务素质及法律知识还相对欠缺，需由相关部门进行严格的专业培训和必要监督指导，故在强化人民调解法律效力之初，宜选择案情简单、标的小、权力义务关系明确的、具有给付内容的涉及债权债务关系的纠纷做为人民调解的受案范围更为合适。
2、赋予当事人自行和解协议的法律效力。当事人自行和解包括诉讼外和解和诉讼中的和解，也可称为庭外和解和庭内和解。如前文所述，当事人自行达成的和解协议未经法院通过法律程序的审查确认不具备法律效力，这也令双方当事人不愿通过自行和解解决纠纷。因此，笔者认为法律有必要对当事人自行和解（包括庭外和解和庭内和解）达成的和解协议赋予一定的法律效力。具体可比照合同的规定，即只要双方当事人在自愿、合法、平等协商一一致前提下达成的和解协议，就具有等同于合同的法律效力，当事人应严格履行协议，不得任意反悔，若一方当事人不履行协议，另一方当事人可通过诉讼，由法院审查确认该协议的效力，并做出裁判，判令对方当事人按原和解协议内容履行，同时按协议规定的罚则承担违约责任。此处的法院审查，只对和解协议做形式上的审查，即如果和解协议记载的内容不违法，形式完备，具有相关要件，即视为有效，对方必须履行，除非对方当事人有充分证据证明协议违反了自愿和合法原则，例如是在受欺诈、受胁迫、人身自由受到限制等情形下达成的协议，方可不予履行。这里就将举证责任转移给违反协议一方当事人，有利于保护相对方的合法权益。
在这里，笔者认为法律有必要对哪些和解协议不得反悔，当事人必须履行做出明确规定。笔者建议可适用以下原则来确定和解协议不得反悔的范围：
（1）涉及物权关系的和解协议除个别任意性规范的规定不得反悔外，均可反悔。（2）涉及债权关系的和解协议，可视侵权之债、合同之债、不当得利之债和无因管理之债的不同情形区别对待。如在涉及侵权之债的协议中，除了属于强制性法律规范中的授权性法律规范的规定不得反悔外，均可反悔；在涉及合同之债的协议中，只要不存在民法通则第五十八条、五十九条规定的情形，均不得反悔；在涉及不当得利和无因管理之债的协议中，除属于授权性法律规范，权利人在协议中明确表示放弃权利的，权利人不得反悔外，只要协议的内容与有关法律规定不符，均可以反悔。
（3）涉及知识产权关系的和解协议，除属于许可使用等部分任意性法律规范的规定，当事人不得反悔外，其余均属强制性规范，当事人可以反悔。
（4）涉及人身权关系的和解协议，因其法律规范均为强制性法律规范，当事人不得以协议的形式排除适用，故当事人之间以损害这些权利为内容的协议是不合法的，当事人有权反悔；但以关于肖像权、名称权的转让为内容的和解协议一经成立，当事人不得反悔，以放弃名誉权、荣誉权为前提的和解协议一经成立，当事人也无权反悔。
参考书目：
1、《民事诉讼中法院调解原则的再认识》，作者：邵俊武，载于《政法论坛》（2000年第1期）
2、《新中国民事诉讼法学研究综述（1949——1989）》主编常怡；
3、《法院调解的概念和地位辩正》作者：张灵、张毅，载于《法学家》（1999、4总第55期）
4、《完善法院调解制度的几点思考》作者覃兆平，载于《法学杂志》（1998年第5期、总第110期）
5、《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考》作者蔡虹，载于《中国法学》（1999、4总第90期）
