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交付首付款,出卖人有权单方没收买受人的定金(但却不约定出卖人违约后定金的双倍返还条款),而买受人在签订了这样的条款后,基本上就失去了主动权并被套牢。且新版的《商品房买卖合同》根本没有关于定金的条款,导致认购书与《商品房买卖合同》衔接不上。而且,正式合同签订后,认购书往往被出卖人收回,这样,买受人手里没有了定金的证据,想行使定金权利也不可能了。应该说,在签订正式的《商品房买卖合同》之前,签订认购书是照搬香港的习惯做法,但在我国法律中并没有这项前置性的程序规定,且从以往的售楼过程中可以看出,买受人签订了认购书、交了定金以后,往往被套住,如果不打算购买该幢楼宇,就要冒损失定金的危险。
(八)、销售与物业管理不衔接,出卖人与物业管理公司互相推诿《商品房销售管理办法》第十三条规定:“商品房销售(包括:现售、预售)时,房地产开发企业选聘了物业管理企业的,买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”但事实上,出卖人不但不与买受人订立有关物业管理的协议,甚至以各种借口推脱。目前有89%的商品房项目在销售时,买受人未能与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议,70%以上的买受人没有看到物业管理公约等物业管理文件、合同,而且,往往是出卖人不同意签订,导致交房时,业主与物业管理公司发生争执。
(九)、买受人自己的法律意识谈泊,应加强宣传据统计,目前买受人在购房时自己聘请律师的不到2%,大多数人认为:目前新版的《商品房买卖合同》是国家制订的,以为很全面了,认为新合同可以保护自己的利益(不知道出卖人已经在合同条款上做了相应的文章),且大多数人在购房时有一种从众心理———大家都这样签了,我也这样签算了。而且,有时出卖人诱导买受人——要么声称售楼处有出卖人替买受人请的律师,可以解决买受人的法律疑问并帮助买受人签订买房合同(但售楼处的律师是出卖人的律师,不可能站在买受人的立场,更不可能维护买受人的利益,更有甚者,个别律师事务所还向买受人收取律师费,并从收取的律师费中向出卖人返还一部分,这样的律师事实上违反了《律师职业规范》中关于“双向代理”的规定,且应受到惩戒)。
(十)、在商品房的交付阶段,房屋质量出现问题目前房屋交付时主要存在以下与质量有关的问题:A、房屋裂缝;B、地基沉降;C、顶棚漏水;D、墙皮脱落等但上述问题,从法律或住宅设计规范上讲,除地基沉降以外,一般不属于房屋结构质量问题,但目前的房地产法律中,除房屋结构质量问题外(该问题危及房屋安全,一般不影响房屋的使用),尚没有约束房屋外在质量(外观、墙皮脱落、裂缝等)的标准,导致房屋使用时大打折扣,使买受人经常为漏雨、墙皮脱落等瑕疵而苦恼或奋战。
(十一)、交付时变更原设计、规划,或将已被业主分摊的部位(应归全体业主共同所有)规划、设计变更为其他设施(事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权)近期,因为开发商改变规划,将沙盘中的绿地变形缩水或改建成停车场、商场,增建住宅楼或增加层数、缩小楼间距以增大容积率,不按照原规划对小区进行建设,包括原规划中的配套设施,且规划部门也将原规划修改,导致出卖人的先期承诺不能兑现,从而引发群体争议的事情不断发生。主要体现在:
1、改变原规划,尤其是对原规划中配套设施(托儿所、幼儿园、中心社区、人工湖等)的变更;
2、将已被业主分摊的部位(应归全体业主共同所有),规划、设计变更为其他设施(事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权),同样侵犯了全体业主的共同权益。应该说,业主们在买房时,不但看中的是房屋的户型、外观,也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等,当然这些条款很多业主在签合同时并未将其约定在合同里,司法实践中也不保护,但事实上这是对业主居住环境权利的一种侵犯,因为出卖人卖房时不但将其作为广告宣传,而且是出卖人的一个卖点。而买受人在购房时,不但看中的是房屋的户型、外观,也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等,买受人的房价中应该也包括了这些软环境的因素。因此,一旦出卖人不履行这些承诺,司法部门又不保护业主的诉讼请求时,应该说这是对业主居住环境权利的最大侵害,客观上也是对出卖人虚假承诺或虚假广告的一种纵容。(目前,因改变规划导致争议的项目主要有海淀区的美丽园、朝阳区的望京大西洋新城、顺义区的双裕小区等,且大西洋新城、双裕小区已就此向有关部门提起了行政复议。)作为司法部门及政府有关部门应该很明白,买受人与出卖人相比,无论在签订商品房买卖合同,还是在发生争议后的诉讼或仲裁中均处于劣势,且出卖人在销售商品房时,又或多或少地存在虚假成分,因此,司法部门无论从保护弱者的角度,还是从公平原则出发,应当将出卖人的虚假成分予以考虑,并充分保护弱者的合法权益,因为在整个交易过程中,出卖人违反了诚实信用的原则,所以出卖人就应当对其不诚实的行为承担相应的法律后果,但目前的司法实践令大多数消费者遗憾……
(十二)、交楼标准不明确目前,出卖人为了不承担或避免承担延期交房的违约责任,只管交楼、忽视环境及配套设施的完善,以至买受人在入住后的相当一段时期生活在一个大工地里,生活质量没有保障,根本享受不到一个业主的权利。统计表明:92%商品房项目的一期工程,业主入住时配套设施尚未建成,且一般要等二年左右的时间才会远离工地的噪声。此外,商品房交付时,出卖人为了避免买受人退房,侵犯买受人的知情权,最普遍、最要害的是不向买受人出示应向其出示的文件———《测绘部门实测面积文件》或《竣工验收备案表》等表明房屋面积或房屋质量的文件。实践中,在出卖人交房时,套内面积往往比合同约定的面积小,而公摊的面积往往比合同约定的面积大,这样依据合同约定,买受人有可能会行使退房的权利,为了避免买受人退房,出卖人往往在交付时故意不告知买受人真实情况,导致买受人在受蒙蔽的情况下入住,现实中约有62%的出卖人在交房时不告知买受人真实情况,有的买受人在入住后几年以后才得知真实数据。但此时其权利往往因过时效而丧失。(十三)、商住混合,不利于管理且影响居住 随着家庭办公的流行,很多小公司购买住宅楼作为办公用房,但随着人们对居住环境要求的提高,商住纠纷也在不断发生。调查显示:目前52%的业主不接受商住混合,28%无所谓,20%认可商住混合。现在,商住混合主要存在以下问题:
1、住宅开公司,相互干扰; 住宅和商业用房在使用上有不同的要求。住宅要求安静、舒适,公司要求熙来攘往。开公司一般伴随着一定程度的扰民,但扰民后如何管理,物业公司协调、管理不利怎么办?
2、住宅开公司,拆掉承重墙开门脸; 对拆掉承重墙开门脸的情况,物业管理公司应承担管理责任,并对全体业主承担违约责任,而拆墙人则应承担侵权责任。
3、住宅开公司,责任如何界定? 目前,住宅能否开公司,房管部门与工商部门还在互相推,但笔者认为这应属工商批准事项。而且,住宅的防火、防盗标准与写字楼是不同的,在商住混杂的情况下,业主的安全如何保证?
4、商住混合的情况下商用业主与住宅业主相比,对住宅设施(如电梯等)的使用率要高的多,客观上加快了住宅设施的磨损与折旧。时下,各小区中虽然因为商住混杂而发生纠纷的并不是很多,但随着人们对居住环境要求的提高,如果相应的配套立法(工商登记、物业管理等)不能尽快完善的话,这种纠纷的发生会越来越多。
(十四)、物业管理公司存在的问题
1、物业管理公司没有摆正自己的位置——管家而非主人 在现有的、有物业管理公司管理的小区中,有61%的物业管理公司不能摆正自己的位置——物业管理公司是管家而非主人,以至造成多起业主与物业管理公司的冲突。
2、物业管理公司应加大管理职能,完善管理手段 物业管理公司是全体业主的管家,对全体业主负责,如有个别业主侵犯了其他业主的权利,或从事了危及全体业主安全的行为,物业管理公司应对侵权人提起诉讼或采取其他有效措施加以制止,否则,受害业主可以未履行管理职责(违约)对物业管理公司提起诉讼。
3、物业管理公司的管理水平和人员素质较差 2001年8月14日,北京市小区办、市国土资源和房屋管理局物业处等部门联合发布了关于物业管理企业的年审结果,全市41家物管企业被吊销资质证书(另有14家企业因培训人员未达标等原因受到警告,并限期整改)。此消息一经发布,全社会为之关注,普通市民拍手称快(《北京晨报》2001年8月15日第21版报道)。目前物业管理的突出矛盾是缺乏高素质人才。由于物业管理行业属低资本、低回报、低工资的行业,因此,高素质的管理与服务人才很难被吸引进来。统计表明:通过对840余家物管企业的综合审查,大专以上学历人员的从业比例明显低于房地产开发、推广等其他领域,而物业管理的重要程度却丝毫不亚于上述相关领域。因此,市国土资源和房屋管理局物业处处长~认为,目前全市的物业管理行业正处于一个低水平运营的状态。
(十五)、业主委员会目前存在的主要问题、目前业主委员会的成立不是很及时有效 从目前的情况来看,63%以上的小区在商品房交付后1~2年内没有成立业主委员会,原因主要有:第一、没有人愿意负责;第二、业主之间联系不够,没人牵头;第三、业主委员会的选举和委员的推举透明度不够或不够民主;第四、相应的法律法规不配套;第五、原开发建设单位不牵头,尤其是原物业管理公司与业主发生了一定的冲突时,原开发建设单位更不愿履行牵头的义务,以至业主入住后,长期不能成立业主委员会,业主的民主权利与其他权利长期得不到行使和保障。、业主委员会的设立与物业管理公司的选聘存在弊端 北京市房屋土地管理局《关于全面开展组建物业管理委员会工作的通知》京房地物字【1998】308号(下称308号文件)规定:居住小区物业管理委员会(以下简称管委会)是由小区内产权人、使用人通过产权人大会选举产生,代表该物业区域内产权人、使用人实施物业管理的主体。成立管委会有利于维护产权人、使用人的合法利益,有利于规范产权人、使用人和开发建设单位或物业管理企业之间的委托代理关系,也有利于物业管理市场的形成和规范。因此,组建管委会是实施物业管理的一项重要的基础工作。但是,目前管委会的成立及管委会委员的选举主要存在两大问题:
1、行政色彩浓厚,业主的自治性体现的不够(308号文件)在1998年就规定,要在全市全面开展管委会的组建工作,初步形成以管委会为主体、以管委会“自治管理”与物业管理企业的“专业化管理”相结合的物业管理体制。众所周知,物业管理企业“专业化管理”是市场行为,而管委会的“自治管理”是一种自治性的行为,但目前的管委会从成立筹备组到组建管委会,都不同程度地体现出了较大的行政色彩。这种行政色彩主要表现在: 1)、(308号文件)规定,各区县小区办应当按照市局《关于开展组建居住小区物业管理委员会试点工作的通知》(京房地物宇【1997】第485号)文件的要求“指导”小区的开发建设单位和物业管理企业组建管委会。管委会筹备组可以邀请所在地“街道办事处、派出所”等有关部门参加。管委会成立后,可以聘请上述部门成员为管委会“顾问”。2)、北京市房屋土地管理局《关于开展组建居民小区物业管理委员会试点工作的通知》京房地物字【1997】第485号(下称第485号文件)第二条第(一)款规定:试点小区的开发建设单位、物业管理企业应在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立管委会筹备组,制订组建管委会实施方案,起草管委会章程。3)、(308号文件)第四条规定:入住率已超过50%的小区,产权人、使用