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住宅商品房市场的相关问题与建议
一、前言
随着住宅商品房市场的发展，客观地说，目前的住宅商品房市场比前几年要规范了许多，也的确解决了不少老百姓的居住问题。但是，随着人们生活水平的不断提高，随着入世和依法治国方针的确立，人们对居住及其环境的要求也随之提高，那种过去计划经济体制下，只要有房住而不讲究居住软环境的时代已经一去不复返了。为规范房地产市场，尤其是商品房中的住宅市场，为更好地保护买受人的合法权益，开展此次调研。本次调研不同于一般的房地产公司的市场调查。房地产公司的市场调查主要涉及的是：购房能力、拟购房屋的位置、何时准备购买、准备购买的面积等，其调查的目的主要为开发商把握投资机会与投资方向，目的有很大的趋利性，被调查的主体主要是准备购房者。而本次调研的目的是调研目前房地产市场中存在哪些问题，今后如何解决等，被调查的主体主要是已购房者。
调查人主要走访了6个住宅商品房小区的部分业主，并从北京市工商局、《北京青年报》、《北京日报》、《中国房地产报》、《北京晨报》、部分房地产公司的从业人员、部分房地产律师及律师事务所、北京市消协、政府相关职能部门等做了相应的调查了解，在此基础上提出以下问题与建议，供有关方面参考。
二、住宅商品房市场的相关问题
（一）、在房地产公司的设立阶段，注册资金不到位，房地产企业的资质管理形同虚设
1、据调查统计，目前房地产公司在先期成立阶段，注册资金没有完全到位的占92%，股东基本未投入注册资金的占15%；而注册资金投入量在一半以上的才占50%左右。与上海、深圳相比，目前北京的开发商进入市场的门槛相对较低，加之北京市99%的施工企业都不同程度地垫资给开发商盖房，开发商基本上靠预售款来带动开发的占50%以上，一旦销售跟不上，缺乏滚动资金，买受人也只能认倒霉。难怪有人说，在北京只要有一万元就可以玩房地产。
作为律师，本人曾亲历一个房地产公司的设立：一家民营企业作为股东约定投资2400万元，占注册资金的80%；一家国营企业作为股东约定投资600万元，占注册资金的20%。但事实上，这两家股东一分钱没投，却堂而皇之地注册了一个注册资金达3000万元的房地产公司。这当中不但包括房地产公司设立、审批过程的混乱，还涉及公司登记中存在的大量问题。这其中往往涉及1~2个核心人物（或叫幕后人物），主要是他们在操纵、谋划房地产公司的设立及项目的审批。且公司成立后，原股东往往退出历史舞台，部分法人股转让给个人（或转让给幕后人物可以操纵的法人），但无论转让给谁，注册资金还是事实上不到位。
说道这里可能有人会说，注册资金不到位，工商行政管理部门根本不会批，但这个问题业内人士或代为办理工商登记的某些人会很清楚……
而在资金不足的情况下，为了运作项目，就只能靠施工企业垫资施工、内部认购、用地做抵押向银行贷款、采取无证销售等方式运作。一旦后续资金不到位，要么烂尾，要么偷工减料草率交房，从而导致业主要么得不到房、要么房屋质量得不到保证。
2、房地产企业的资质管理意义不大
目前，房地产开发企业的设立是先进行工商登记，而后由房地产管理部门进行资质认定，但事实上不管房地产管理部门对该企业的资质做何表态或认定，事实上形同虚设。因为工商登记已确立了企业的法人地位，房地产管理部门的任何行为既不能否定也不能制约企业的法人地位和经营行为。
建设部2000年3月29日颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第3条明确规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得体争议，并发生夜里12点到海淀区政府集体请愿的现象。而且，对“美丽园”的业主与开发商群体争议的问题，《京华时报》、《中国消费者报》、《中国房地产报》、《名牌时报》等媒体曾先后进行过报道，但时至今日仍未解决实质性问题。
应该说，目前中国老百姓对报纸的信任程度还是很大的，尤其是一些知名报纸，但不可否认的是，由于某些报纸不负责任的报道、评选与间接推荐，消费者上当受骗的不在少数，而问题的关键在于，这种评选的真实性、可靠性有多大，是否包含了趋利性？多大程度上反映或代表了民意？今后是否有必要继续搞这种活动？
（五）、洽谈、签订《商品房买卖合同》时，违反公平原则
目前在签订《商品房买卖合同》时，经常遇见下列情况：
1、合同条款不能谈，尤其是经济适用房。
建设部2001年8月消息，去年北京市的经济适用房开工面积为267万平方米，2001年全年计划开工150万平方米，但截至2001年上半年，实际开发面积仅为34.6万平方米。由此可见，由于目前经济适用房开工率较低，供小于求，经济适用房处于卖方市场，且排队等号的买受人远远超过一万余人，加之今年下半年，已发现个别经济适用房小区出现炒卖经济适用房的现象，如：天通苑小区。因此，经济适用房98%的项目中，其合同条款没有商量余地，更不能签订买受人提供的补充协议，这对保护买受人的利益非常不利。
当然，有人会说这是市场行为、供需状况所致。但众所周知，从目前的商品房市场来看，商品房市场不但不规范，且还处于一定程度的卖方市场，加之买受人和出卖人相比，在专业知识等方面均处于劣势，尤其是买受人已交付了一定数量的定金后，房屋的交易与洽谈根本上是不平等的，对于这种不公平的交易，政府及有关部门应该有所作为，尤其是司法部门应该保护弱者，这样才不会失信于民，社会才能长治久安。
2、《商品房销售管理办法》第二十三条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”但在目前的商品房预售过程中，98%的出卖人不能按照该规定，在订立商品房买卖合同之前，向买受人出示《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》；而对于《商品房买卖合同示范文本》的签约前明示，也只有67%左右的出卖人可以做到。此外，在出卖人事先有补充协议的情况下，有84%的出卖人事先不将此协议告知买受人，而当买受人提出商谈、签订由买受人提供的补充协议时，出卖人又加以拒绝。且出卖人往往在《商品房买卖合同示范文本》及补充协议之外，还单方制订某些对出卖人有利的、不可商谈的条款。，如：限制买受人对楼宇的屋面使用权、外墙面使用权等。
3、违反法律规定，单方扩大相关法律术语（如不可抗力）的内涵与外延，且这种解释往往是对出卖人有利的。
4、排斥买受人聘请律师，有的项目甚至声称“如果买受人带律师签合同，就不卖。”（实际上怕买受人的律师揭穿出卖人的不合法行为）
（六）、实测面积与公摊不公问题
关于实测面积与公摊不公的问题，目前已成为房地产界的一大投宿热点，笔者也曾就此撰文，并分别刊登在2001年4月10日的《北京日报》和2001年4月18日的《北京晨报》上引起了社会各界较大的反响。目前，该方面的矛盾主要表现在：
1、将不应公摊的部位让业主分摊；
部分房地产公司为牟取不当利益，将本不应由买受人分摊的部分，比如：出卖人的办公用房、出租房、营业用房及地下停车场等分摊给买受人，使业主蒙受重大损失。
2、在原有的公摊面积基础上，让业主多摊；
由于目前的《商品房买卖合同更有甚者，个别律师事务所还向买受人收取律师费，并从收取的律师费中向出卖人返还一部分，这样的律师事实上违反了《律师职业规范》中关于“双向代理”的规定，且应受到惩戒）。
（十）、在商品房的交付阶段，房屋质量出现问题
目前房屋交付时主要存在以下与质量有关的问题：
a、房屋裂缝；b、地基沉降；c、顶棚漏水；d、墙皮脱落等
但上述问题，从法律或住宅设计规范上讲，除地基沉降以外，一般不属于房屋结构质量问题，但目前的房地产法律中，除房屋结构质量问题外（该问题危及房屋安全，一般不影响房屋的使用），尚没有约束房屋外在质量（外观、墙皮脱落、裂缝等）的标准，导致房屋使用时大打折扣，使买受人经常为漏雨、墙皮脱落等瑕疵而苦恼或奋战。
（十一）、交付时变更原设计、规划，或将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有）规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权）
近期，因为开发商改变规划，将沙盘中的绿地变形缩水或改建成停车场、商场，增建住宅楼或增加层数、缩小楼间距以增大容积率，不按照原规划对小区进行建设，包括原规划中的配套设施，且规划部门也将原规划修改，导致出卖人的先期承诺不能兑现，从而引发群体争议的事情不断发生。主要体现在：
1、改变原规划，尤其是对原规划中配套设施（托儿所、幼儿园、中心社区、人工湖等）的变更；
2、将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有），规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权），同样侵犯了全体业主的共同权益。
应该说，业主们在买房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，当然这些条款很多业主在签合同时并未将其约定在合同里，司法实践中也不保护，但事实上这是对业主居住环境权利的一种侵犯，因为出卖人卖房时不但将其作为广告宣传，而且是出卖人的一个卖点。而买受人在购房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，买受人的房价中应该也包括了这些软环境的因素。因此，一旦出卖人不履行这些承诺，司法部门又不保护业主的诉讼请求时，应该说这是对业主居住环境权利的最大侵害，客观上也是对出卖人虚假承诺或虚假广告的一种纵容。（目前，因改变规划导致争议的项目主要有海淀区的美丽园、朝阳区的望京大西洋新城、顺义区的双裕小区等，且大西洋新城、双裕小区已就此向有关部门提起了行政复议。）
作为司法部门及政府有关部门应该很明白，买受人与出卖人相比，无论在签订商品房买卖合同，还是在发生争议后的诉讼或仲裁中均处于劣势，且出卖人在销售商品房时，又或多或少地存在虚假成分，因此，司法部门无论从保护弱者的角度，还是从公平原则出发，应当将出卖人的虚假成分予以考虑，并充分保护弱者的合法权益，因为在整个交易过程中，出卖人违反了诚实信用的原则，所以出卖人就应当对其不诚实的行为承担相应的法律后果，但目前的司法实践令大多数消费者遗憾……
（十二）、交楼标准不明确
目前，出卖人为了不承担或避免承担延期交房的违约责任，只管交楼、忽视环境及配套设施的完善，以至买受人在入住后的相当一段时期生活在一个大工地里，生活质量没有保障，根本享受不到一个业主的权利。统计表明：92%商品房项目的一期工程，业主入住时配套设施尚未建成，且一般要等二年左右的时间才会远离工地的噪声。
此外，商品房交付时，出卖人为了避免买受人退房，侵犯买受人的知情权，最普遍、最要害的是不向买受人出示应向其出示的文件———《测绘部门实测面积文件》或《竣工验收备案表》等表明房屋面积或房屋；第三、业主委员会的选举和委员的推举透明度不够或不够民主；第四、相应的法律法规不配套；第五、原开发建设单位不牵头，尤其是原物业管理公司与业主发生了一定的冲突时，原开发建设单位更不愿履行牵头的义务，以至业主入住后，长期不能成立业主委员会，业主的民主权利与其他权利长期得不到行使和保障。、业主委员会的设立与物业管理公司的选聘存在弊端
北京市房屋土地管理局《关于全面开展组建物业管理委员会工作的通知》京房地物字【1998】308号（下称308号文件）规定：居住小区物业管理委员会(以下简称管委会)是由小区内产权人、使用人通过产权人大会选举产生，代表该物业区域内产权人、使用人实施物业管理的主体。成立管委会有利于维护产权人、使用人的合法利益，有利于规范产权人、使用人和开发建设单位或物业管理企业之间的委托代理关系，也有利于物业管理市场的形成和规范。因此，组建管委会是实施物业管理的一项重要的基础工作。但是，目前管委会的成立及管委会委员的选举主要存在两大问题：
1、行政色彩浓厚，业主的自治性体现的不够
（308号文件）在1998年就规定，要在全市全面开展管委会的组建工作，初步形成以管委会为主体、以管委会“自治管理”与物业管理企业的“专业化管理”相结合的物业管理体制。众所周知，物业管理企业“专业化管理”是市场行为，而管委会的“自治管理”是一种自治性的行为，但目前的管委会从成立筹备组到组建管委会，都不同程度地体现出了较大的行政色彩。
这种行政色彩主要表现在：
1）、（308号文件）规定，各区县小区办应当按照市局《关于开展组建居住小区物业管理委员会试点工作的通知》
(京房地物宇【1997】第485号)文件的要求“指导”小区的开发建设单位和物业管理企业组建管委会。管委会筹备组可以邀请所在地“街道办事处、派出所”等有关部门参加。管委会成立后，可以聘请上述部门成员为管委会“顾问”。
2）、北京市房屋土地管理局《关于开展组建居民小区物业管理委员会试点工作的通知》京房地物字【1997】第485号（下称第485号文件）第二条第（一）款规定：试点小区的开发建设单位、物业管理企业应在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立管委会筹备组，制订组建管委会实施方案，起草管委会章程。
3）、（308号文件）第四条规定：入住率已超过50%的小区，产权人、使用人要求组建管委会的，各区县小区办“应当”向该小区开发建设单位、物业管理企业发出通知，限期一个月内开始组建管委会的工作。逾期不组建的，区县小区办“可以”指定产权人、使用人成立筹备组，并按照京房地物字【1997】第485号文件和本通知规定成立管委会。这里存在几个问题：
a）、各区县小区办对开发建设单位、物业管理企业组建管委会是“指导”、“监督”等关系，且有多个婆婆相伴。不可否认，行政干预对早期的小区管委会的成立起了一定的积极作用。但既然是“自治管理”，为什么不能由业主们自己成立管委会呢？
b）、“各区县小区办应当向该小区开发建设单位、物业管理企业发出通知，限期一个月内开始组建管委会的工作。”但小区办应当什么时间发出通知（这直接涉及到小区办拖延履行法定职责的认定）？开发建设单位、物业管理企业毕竟是二个法人，如果限期内仍不开始组建管委会如何处罚？
c）、“逾期不组建的，区县小区办可以指定产权人、使用人成立筹备组。”学过法律的人都知道，法律上的“可以”随意性较大，他可以指定，也可以不指定。那么在不指定的情况下，业主的权利如何保障呢？
2、业主委员会委员的推荐与选举存在弊端
1）、管委会
委员候选人的产生办法存在弊端（第485号文件）第二条第（二）款规定：筹备组应与产权人代表、使用人代表以及居委会代表协商，推荐管委会委员候选人。
由此可以看出：
a）、管委会委员候选人的产生办法只规定了推荐方式，应该允许自荐。事实上，有一部分被推荐的人，要么忙于工作无暇顾及，要么有能力不热心或缺乏责任感。而热心此项事务的业主，又由于这样或那样的原因没被推荐，结果是于公于私都不利。因此，关于管委会委员候选人的产生办法应该允许业主自荐。
b）、由于管委会筹备组的成立是由开发建设单位、物业管理企业，在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立的，没有业主参加或参与，筹备组的成立是否反映了业主们的意愿尚未可知？现实生活中，经常出现小区的开发建设单位、物业管理企业推荐一些不反对他们的业主作为管委会委员候选人，而一旦这些候选人出卖业主利益且不被大多数业主认同时，开发建设单位或物业管理企业就拖延管委会的成立。因此，在推荐候选人问题上，开发建设单位、物业管理企业与业主们的想法往往是背道而驰的，因此，候选人的人选往往协商不成。所以，应规定一个协商的期限及协商不成的处理办法。
c）、关于推选多少候选人的问题。
（第485号文件）第二条第（二）款规定：管委会委员人数一般以５－１５人单数为宜，其中使用人不超过管委会委员总数的３０％。这里只规定了管委会委员人数，而未规定候选人的人数。实践中，开发建设单位、物业管理企业经常采取等额选举的方式，虽然相关文件并没有规定采用何种方式，但从等额选举的弊病来看，这实际上剥夺了一部分业主的被选举权，更没有体现物业管理的自治性和业主们的民主意识。
2）、管委会委员的选举问题
根据（308号文件）规定，第一届管委会可以依照京房地物字【1997】第485号第二条第三款的规定，通过产权人大会选举产生，也可以通过公告方式选举产生。也就是说：
a）、筹备组应组织召开由全体产权人、使用人代表参加的第一次产权人大会，审议和通过管委会章程，选举管委会委员，组建管委会。
b）、出席产权人大会的使用人代表不得超过产权人总数的３０％。
c）、产权人投票实行住宅房屋每一单元房一票；非住宅房屋每３０００平方米一票，不足３０００平方米的，每一产权证一票；使用人代表每人拥有一票投票权。
d）、产权人总数超过２００人的，可召开产权人代表大会。其中使用人代表不得超过产权人代表总数的３０％。产权人代表，多层住宅楼可每幢楼选１－２位，高层楼可每幢楼选２－４位；独幢房屋实施物业管理的，可每层选２－３位代表。
产权人代表大会代表所拥有的投票权按本条第三款确定。
采取通过公告方式选举产生的，应依照下列规定:
a）、筹备组在广告栏、公共场所醒目位置公告管委会章程和管委会委员候选人和选举办法，同时书面送达全体产权人上述材料；
b）、在选举办法规定的时间内，筹备组未收到占总票数50%以上的反对票，即可向各区县小区办申请成立管委会。
但这里同样存在以下几个问题：
a）、如前所述，管委会筹备组的成立是由开发建设单位、物业管理企业，在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立的，没有业主参加或参与，筹备组的成立是否反映了业主们的意愿不得而知？筹备组在公告、起草相关文件及送达材料时，能否站在全体业主的立场上实未可知。
b）、公告应在选举前多长时间公示？应公告几次？每次之间的间隔应多长时间？
c）、既然要求将管委会章程和管委会委员候选人名单及选举办法等材料书面送达全体产权人，那么，如何证明已经送达？
d）、由于这业设立阶段中的行业管理与审查，切实从开发企业的专业人员构成、人员数量、资金到位及使用情况、相关制度的建立与规范等方面审查，这样既是对市场负责，也是对消费者负责，更是对政府形象的负责。
4、公司设立、项目审批中出现违法情况，严厉查处有关责任人员及幕后人物，对已设立的公司予以相应的处罚；对尚未成立的公司，不予办理工商登记或延缓一年登记注册，其相应的项目审批也予以延缓。
5、未交纳教育配套费的房地产开发企业，必须做好买受人子女入学、入托的相关安排，否则，应采取相应的补救措施或承担相应的违约责任。
6、对违法销售的项目，在项目销售初期进行查处，并加大对违法销售的惩罚力度，建立定期曝光不法销售商制度。对违法销售的项目，责成出卖人在当地的相关报纸刊登纠正公告，并对该开发商一年内不批准新的商品房项目的开工和预售。
7、从公平原则出发，完善房地产广告的相关法律，对夸大宣传、误导消费的行为予以制裁。对违规发布广告和广告内容失实的，责成出卖人在当地的相关报纸刊登纠正公告，并对该开发商一年内不批准新的商品房项目的开工和预售。
8、凡承诺未兑现的，买受人一旦主张权利，司法部门应本着公平及诚实信用的原则，追究出卖人因违反诚实信用原则而承担的相应责任，并对买受人予以相应的补偿。当规划的改变涉及小区居民的切身利益时，有关部门应充分听取小区居民的意见，因为业主买房不再是单纯的房屋购买，更是对居住环境的选择，这不但是入世的要求，更是依法行政的要求。
9、严格规范楼书（商品房销售广告）中的内容，对楼书中的承诺未约定在合同中的情况，买受人一旦投诉或主张权利，应做出对开发商不利的法律判定（责成限期兑现或对买受人予以一定的补偿）。
10、限制或规范目前日益增多的“明星楼盘评选活动”，并规定如果评选失实，对组织评选的媒体应予以相应的处罚，并责成该媒体在该报纸上公开向读者、消费者道歉。
11、规范媒体刊登房地产广告的行为。要求媒体在刊登房地产广告之前，除应审查刊登广告必备的相关文件（营业执照、资质等级证书等）以外，还应严格审查房地产项目的预售许可证或房地产权属备案文件———销售合法性的审查，否则，由相关媒体承担连带责任。
12、对出卖人已经出售的商品房的合同进行定期检查，对不按法律规定签订合同、不按法律规定明示相关法规及合同文本的；对违反法律的扩大解释或侵犯买受人利益的合同条款；除及时加以纠正外，还应对出卖人予以相应的处罚；发生诉讼时，司法部门应以这种约定侵权或违法而认定相应的条款无效。
13、加大经济适用房和普通商品住宅的开发建设，放宽二手房市场，培育房屋租赁市场，从供需关系上根本解决房屋的供需状况，并通过减免税费等方式，从根本上平抑和打压房价，使商品房的买卖真正作到买卖双方意思表示真实。
14、国家立法应完善消费者知情权的行使与保障，完善出卖人交房时相关文件与资料的提供义务，更应完善有关部门配合律师调查的相关规定。
15、商品房按套内面积销售，从根本上解决公摊不公的问题。统计表明：69%以上的买受人愿意按套内面积销售。这样公摊的问题才会从根本上解决，否则，公摊不公的问题始终是困扰消费者的一个大问题。
16、建立相应的房屋测绘监督制约机制。即房屋进行实际测量之前，应通知全体买受人，要求买受人在规定的时间内（比如15天内），推选出5~10名买受人代表监督测绘队的测绘，这样，既可以使测绘工作透明化，防止暗箱操作，又可以避免今后因测绘数据的真实性发生纠纷。
17、房屋实测后30日内，开发商应将实测数据向全体买受人公示，其中公示的数据包括公摊各部位的具体数据及公摊面积总
