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包工头的法律性质浅析
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摘要：本文分析了包工头的产生的原因以及社会基础，从包工头与农民工以及施工单位之间的法律关系入手，确定包公的法律地位，以及其所签之合同的性质，基于对农村工作者的权益保护以及包工头的存在的法律空白的考虑，从对包工头的“准入门槛”方面入手，一方面保护农村工作者的合法权益，一方面确定包工头合法中介单位的地位，希望从体制方面解决农村工作者权益受侵的问题。关键词：包工头；劳务合同；劳动合同；农民工
随着社会的发展，总会出现一些前面法律没有涉及的存在，他们确确实实存在，却缺少相关的法律定位。包工头就是其中之一。对于这些新兴的概念，法律既不可盲目接受，也不应该全盘否决，应该运用法理并联系客观实际，对之做出准确解释。
一、包工头的产生
包工头是我国改革开放中城乡二元发展所导致的必然产物。改革开放的工业化、城镇化进程中，农民工转移就业形成了一直新兴的劳动大军，他们是农民也做着工人的工作，他们与城镇职工的区别在于他们拥有农村的户籍、流动性强、维权意识弱、易遭到社会歧视、权利被侵犯的现象严重等，所有的这些孕育了“包工头”这个类似中介的“农村劳动力管理者”。根据2004年统计数据，建筑业吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的1/3，全国建筑业从业人员中农民工人数高达3200多万，农民工占建筑企业从业人数的82%以上，每年还在以1.6%的速度增长。由于农村劳动力的上述特点，农民工和建筑单位之间直接签订劳动合同变的十分困难，而相对不稳定的劳动者导致劳动者素质参差不齐，及易发生安全事故。农村劳动者与建筑单位即时签订了劳动合同，也会因为农村劳动者与建筑单位之间往往是一锤子买卖而造成拖欠农民工的现象。，据统计，2002年全国民工被拖欠的工资为400亿元，2003年为1000亿元。被拖欠工资的民工比例高达72.2,%，有的企业拖欠民工工资竞达10年。而包工头一般是农民工作者的带领者，在农民工人中有一定的权威性，能够提供给农民工劳务需求信息，同时也与建筑单位签订了劳务承包合同，农民工索要工资只需看准包工头，甚至不用和建筑单位人事。表面上看“包工头”是时代的产物，是农民工工资的福音，但是由于相关法律的缺失，包工头的法律地位是否应该被承认仍然有待商榷。
二、包工头的概述
实际情况是一部分“包工头”经过多年的发展，已组织有成建制的劳务队伍、有的有自己的业务技术班子和管理人员，对提高建筑承包企业的管理效力，加强工程质量和安全管理具有互补作用。一般情况下，从事建筑劳务的“包工头”分为三个层次，第一层是总包工头即“老板”，他直接与一个或数个劳务分包企业或者建筑公司建立了相对紧密的联系，一旦企业需要农民工，向他们提出用功计划，他们便向下一层的包工队发布信息和指令，调用队伍提供给劳务分包企业。下一层的劳务队“包工头”直接与一个个的专业班组之间建立有固定的联系，根据工程项目的需要，安排调用不同工种的劳务作业班组。他们一般在施工劳务作业现场，组织管理劳务队伍进行施工是农民工劳务队的管理者。最下一层是专业工种班组长。他们一个个都是以从事相同的工种的农民工聚集起来，如钢筋工、木工等。他们在一定程度上为农民工谋取了工作的权利，但是包工头作为”非法”的中介对农民工工资进行二次分配，收取劳务管理费等各种费用，对农民工造成了巨大的伤害。
三、包工头的法律定位
想要给包工头一个准确的法律定位应该从三个方面入手，首先是包工头与施工单位之间的关系，其次包工头和劳动者之间的法律关系，最后还要考虑包工头在整个体系中所发挥的作用。
（一）发包人与包工头的劳务承包合同
从劳动法的角度看，发包人与包工头之间不存在隶属关系，因此他们之间是劳务关系。此处以农民工最常参与的建设工作中的建设合同为例。建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设合同的主体有限制，发包方一般是经过批准建设工程的法人，承包方只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。即只有第一类的“包工头”才有签订工程建设的主体资格，第二层、第三层的包工头是不具备签订此合同的主体资格的，与农民工接触最深的是第三层的包工头，此时农民工并没有纳入到承包人的主体之中，在需要用工的时候，第三层的包工头会雇佣农民工完成承包合同，此时农民工与发包方出现了一个断层，即农民工只与第三层的包工头有雇佣关系。
（二）包工头与农民工的雇佣合同
包工头是自然人，不具备签订劳动合同的主体资格，包工头与农民工之间存在管理与被管理的关系因此也不是劳务关系，唯一可以说的通的是雇佣关系。雇佣关系与劳动关系的处理机制是完全不同的，雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。如：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例[2]》的规定处理。附：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日 劳社部发[2005]12号）各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
1．用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2．用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
3．用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
4．建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资
格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
5．劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
很明显，和用人单位签订劳动关系更有利于保障农村工作者的切身利益，在社会保障、劳动者基本权利、法律救济方式等方面都更加有利，但是不能因此而破坏法律理论的体系。
四、对“包工头”的法律定位矫正
包工头虽然在现实生活中解决了不少问题，但是在法律体系中总是显得格格不入。在城市化进程中包工头出现了，他是城乡二元化的产物，是引导农村工作者进入城镇的人，随着时代的发展，消除贫富差距成了必然趋势，在城乡一体化的时刻，包工头终将淡出人们的视野，但是如果将三个层次的包工头当做一个统一的整体，法律意义上的法人，那么农民工和包工头之间的劳动法律关系就顺理成章。即将包工头发展成为一个类似“农民工工会”的东西，农民工在这里登记、注册、培训、找工作、拿工资，第一层次的包工头为领导层与施工单位签订劳务合同，第二层次的包工头是中层领导，管理第三层次的包工头，第三层次的包工头即现在狭义的包工头，与农民工一起工作，建立互信关系，提高效率。
参考文献：
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