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外国人在中国就业适用劳动合同法吗？
时间:2009-11-22 17:51作者:陈庆广律师来源:上海劳动法咨询网
B先生，美国籍，2007年10月被F公司美国总公司派到其在中国的子公司，职务为项目 经理，劳动合同期限至2009年10月止，为期3年。2008年12月31日公司以全球经济危机，业务调整岗位消失为由，提前一个月向B先生送达了解雇通知书，并支付了2.5个月的经济补偿金。B先生不同意解除劳动合同，理由是自己的工作岗位没有消失，而且双方劳动合同约定，“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行，且无法就安排其他工作岗位协商一致的，公司可以解除劳动合同”，公司没有履行协商的义务，自己能够胜任公司多项工作任务。双方因此发生争议，B先生向上海市劳动争议仲裁委员会申请恢复劳动关系。日前此案已经仲裁裁决用人单位解除劳动合同行为违法，予以撤消并继续履行。
笔者在本案中代理B先生。本案第一个焦点问题在于双方关于劳动合同解除条件的约定是否有效，显然双方的约定是超出劳动合同法规定的解除标准的。
劳动部、公安部、外交部、外经贸部（劳部发〔１９９６〕２９号）《外国人在中国就业管理规定》
第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十三条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
全卫生以及社会保险以外的其他事项，是由当事人自行约定的。第二十六条关于按照《中华人民共和国劳动法》处理的规定有两种解释的可能性，一种是适用全部劳动法规定，另一种解释是仅仅适用其中有关劳动争议处理的规定，从全文来看，后一种解释更合理。虽然从理论上来说，劳动部的规定与劳动法的规定是冲突的，因为劳动法适用范围包括了外国人，在没有授权劳动部对外国人就业做特别规定的情况下，劳动部的规定与劳动法冲突的部分是无效的。但由于法治水平和立法技术的局限，大家对对此没有太多质疑。
上海市劳动局(沪劳外发[1998]25号)《关于贯彻的若干意见》
十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该意见非常明确的对解除劳动合同条件由当事人自行约定作出了规定。从效力等级来说，上海市劳动局意见低于地方政府规章，立法法并没有对此予以规范。从内容上来看，有些是对规定的补充，有些是与规定向冲突的，比如工作时间、保险。同样道理，实践中大家对此没有太多予以质疑。
上海市劳动和社会保障局沪劳保关发[2002]13号关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
26、获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。这一规定再次明确了外国人劳动权利义务应当自行约定。
根据以上规定，本案B先生的解除劳动合同的条件应当由双方在劳动合同中约定，即双方从第二十二条和二十三条的规定来看，似乎除了最低工资、工作时间、休息休假、劳动安
关于“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行，且无法就安排其他工作岗位协商一致的，公司可以解除劳动合同”的约定是有效的，或者说实践中大家对这样的约定的效力没有太多质疑。
本案第二个焦点问题：B先生能否适用劳动合同法关于继续履行劳动合同的规定，要求恢复劳动关系。
前述劳动部和上海市三个规章规定仅仅涉及解除劳动合同的条件，并未规定用人单位违反合同约定解除劳动合同的责任问题，而且往往劳动合同也很少会对违约解除的后果作出约定。实践中流行的观点是外国人不适用恢复劳动关系。
笔者认为劳动合同法关于恢复劳动关系的规定应当适用于外国劳动者，理由如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案F公司是中国法人，当然属于中华人民共和国境内的企业。F 公司与B先生签定有劳动合同，双方关系属于劳动关系。B先生按照中国工资收入缴纳个人所得税，提供劳动获得报酬，应当属于劳动合同法规定的劳动者，因此，双方劳动合同关系应当受到劳动合同法调整。《中华人民共和国就业促进法》第三条规定劳动者就业不因民族、种族不同而受歧视。虽然B先生是美国人，应当同样受到劳动合同法保护。
2009年7月16日上海市劳动争议仲裁委员会裁决撤销用人单位解除劳动合同的决定，继续履行原劳动合同，用人单位支付仲裁期间的全部工资和补贴。
