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经济法概论课程相关教学资料（4）
――合同法的经济分析
（二）：概念
一、身份与契约
1、从身份到契约
梅因《古代法》区分了选择的“身份”和非选择的“身分”所谓进步社会运动，就是从“身分”到“契约”的运动，实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到到个人本位的运动。
在“人法”所提到的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身分”这个名词用来仅仅表示这样一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。（梅因《古代法》，第五章，P97）。
所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。„„我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧，向这种方向而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系而代替了。„„在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了它们在某些方面是有能力的，在某些方面十五能力的。„„绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，它们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一的理由是在于他们本身不具有为其自己利益而做出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。（《古代法》p96-97）)
2、民法传统经典文本中“人”的概念
存在的不是不同的“人”，而是立法者对人的不同的想象和界定。（1）法国民法典
“最初编纂的民法典乃是第三等级即市民等级的法典，他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。”（K·茨威格特和H·克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992，页173。）19私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。
《法国民法典》第1134条：依法成立的合同，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。
（2）德国民法典
与尤士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同，《德国民法典》采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法。其中总则包括“人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分，他们认为，“总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，„„提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是‘提取公因式’。人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”
然而，正是在这种“提取公因式”的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中第三种“人的观念”：抽象的权利主体。“作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。”
一，《德国民法典》关于人的规定分为两节：自然人和法人。和《法学阶梯》的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性（罗马法），也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实（《法国民法典》），而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金（基金会或财团）并无不同。
“人的权利能力，始于出生的完成。”（第一条）
所有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力，人因为行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
二，《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。“作为《德国民法典》基础的人类形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业家，农场主或政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。”
人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面：他的年龄，他的精神状态，以及他的习性：
未满七周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人（104条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的人、禁治产人属于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。
所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”，“在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”（第105条）
由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意思、主张权利的人才是完整意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”；同时由于组织也可能被承认为这种主体，“人”的生物学属性在这里淡化。
现代法律出现的新的人类形象“弱者”：消费者，劳动人，中小投资者。
3、中国法律中的契约与身分 《合同法》（1999）
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《民法通则》（1986）
第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十条 公民的民事权利能力一律平等。
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《消费者权益保护法》（1994）通过消费者权益保护法，中国民法中的民商合一在某种程度上变成了民商分立。
第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
《劳动法》（1995）
第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
二、契约自由和政府管制1、1999年《合同法》中对契约自由的确认
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
2、1995年《劳动法》对劳动合同的管制 第四章 工作时间和休息休假
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条 国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
第五章 工资
第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。
第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：
（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；
（二）社会平均工资水平；
（三）劳动生产率；
（四）就业状况；
（五）地区之间经济发展水平的差异。
第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
3、美国最高法院涉及契约自由一系列判例
（1）Holden v.Hardy,169 U.S.366-398(1898)犹他州一个矿主令工人工作8小时以上，违反了该州有关8小时工作制的法律。最高法院多数意见认为：签约自由本身“必须受到州公安权所建立的合法性的限制”；而保护本州公民生命健康和安全正是州立法机关合法行使的公安权的一部分；尽管签约的双方都是成年人，不存在强迫和欺诈，州法的合理性是因为存在事实和数据表明煤矿对工人身体健康确实有害。
（2）Lochner v.New York 198 U.S.45-76(1905)1895年，纽约州通过了一个《面包坊法》（Bakeshop Act）,规定面包制作业必须为工人提供卫生的工作环境，并减少工时。受此法打击最沉重的是小面包业主，他们的雇员总数通常不超过5人。Lochner正是这样一个小面包业主，因为容许它的工人每周工作60小时以上而被州政府罚款50美元。纽约州法院一审败诉后，上诉到联邦最高法院。Lochner控告纽约州的面包坊法未经法律的正当程序剥夺了他的财产权，违法宪法第14修正案。
5-4的多数意见认为：纽约州的法律是对“雇主在某种情况下允许工人在他的作坊利工作10小时以上的一项禁令”，这项法律也杜绝了工人“挣一些额外收入”的机会，所以这项法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之间的签约自由。多数意见认为：签约自由就是买卖劳动力的自由，属于宪法第14修正案保护的自由的一部分。
1912年，纽约面包行业的工人通过集体签约的方式确定了每天工作10小时。(3)Muller v.Oregon,208 U.S.412-423(1908)Muller是俄勒冈一家洗衣店的工头，因命令店中一名女工每日工作10小时而违反该州10小时工作法，被地方法庭罚款10美元。被告律师布兰代斯用社会学调查研究数据说明限制妇女工作时间的合理性。在brief中，布兰代斯用2页追溯案例，采用了lochner案中法院承认的如果长工时会影响工人的安全和健康则可以限制工时），用15页引用其他州和外国法律中关于长工时影响工人健康的报告和案例。用95页引用美国和欧洲的工厂和医学报告，说明长工时对妇女的健康有害。最高法院以9：0宣布俄勒冈州限制工时的做法有效。“妇女的身体结构及生育功能使她们在为生存的奋斗中处于身份不利的地位”健康的母亲是健康的后代的根本，考虑到妇女本身的健康和我们种族的健康，“妇女的身体健康必须成为公众利益的一部分。
（4）Adkins v Children’s Hospital,261 U.S.525-571(1923)1918年，国会在哥伦比亚特区建立了最低工资法。儿童医院人为这项法律侵犯了雇主的签约自由权。最高法院以5：3宣布该法违宪。既然最低工资法是为了保护工人的宪法权利，同样的理论也可以用来限制建筑工人的最高工资限度，以保护雇主的宪法权利。
限制劳动契约自由从限制工时到确定最低工资，但是，规避这些限制的办法总是存在的。比如用计件合同代替计时合同，以及用资本（机器）代替劳动。长远看来，对劳动契约的管制和《劳动法》保护劳动者，促进就业的宗旨是违背的。4．谁保护工人（佛里德曼夫妇《自由选择：个人声明》第8章）
“以下两种工人是得不到任何保护的：一种是仅有一个可能雇主的工人，另一种是没有任何可能雇主的工人。
那些实际上只有一个可能雇主的人，往往可以得到很高的报酬。因为他们的技能是在罕见，价值极高，只有一个雇主能够加以充分利用。
最低工资法令要求雇主歧视技术低的人。„„且以受教育很少而没有什么技能的青少年为例，其劳务比如说每小时仅值二美元。他或她或许渴望为这种工资干活，为的是掌握较多技能，从而得到较好的工作。但最低工资法令宣称，只有雇主愿意付给她或她（在1979年前）每小时二点九美元，这样的人才能受雇。也就是说，除非雇主愿意仁慈地把90美分加到青少年劳务所值的2美元上，否则他们是不会被雇佣的。青年人因不能得到每小时2.9美元而失业，反而说这种状况比接受每小时二美元的工资而就业要强些，这对我们来说一直是不可思议的事情。
许多雇主地存在，可以为大多数工人提供最可靠而且最有效的保护。„„保护工人的是那些愿意雇佣工人的雇主。雇主对工人劳务的需求，使得他们完全为了自身的利益而向工人支付其工作的全部价值。如果某一雇主不愿支付，另一雇主会支付。真正保护工人的，正是这种争夺工人劳务地竞争。
„„竞争不能提供十全十美的保护。然而对于绝大多数工人来说，竞争是迄今为止被人们所发现或发明的最好的，也即害处最少的保护。
„„其他雇主的存在保护了工人免受雇主的剥削，因为他可以到别处干活。其他工人的存在保护了雇主免受工人的剥削，因为他可以雇佣别人。其他卖主的存在保护了消费者免受某以卖主的剥削，因为消费者可以到别的商店买东西。“ 5．谁保护消费者（佛里德曼夫妇《自由选择：个人声明》第7章）
“竞争保护消费者不是因为商人比官僚心肠软，不是因为商人由更多的利他主义思想，或更慷慨大方，也不是因为他们更有才能，而只是因为消费者服务正是为他们自己的私利服务。
政府管制并不能阻止事故的发生。区别在于犯严重错误的私人企业可能垮台，而犯严重错误的政府机构则很可能因此而得到更多的预算。
消费者可以依赖百货公司、商标和私人检验组织判断产品的质量。无需政府的帮助。
消费者会被广告牵着鼻子走吗？“从根本上说，广告时做生意的一种成本，„„设法满足消费者真正的需要和愿望，比起试图制造人为的需要和愿望，不是更为合理吗？”
“对消费者的最大威胁是垄断——不论是私人的还是政府的垄断。保护消费者的最有效方法是国内的自由竞争和遍及全世界的自由贸易。要想使消费者不受单一的卖主的剥削，就必须由另外的卖主，消费者能向他购买，而他也渴望卖东西给消费者。”
二、契约责任和侵权责任
1、吉尔莫《契约的死亡》（梁彗星主编《民商法论从》第3卷）
“客观地看，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合”（p279-280）
产品责任拓展了厂商对其瑕疵产品的间接使用者的责任。有关卖方担保的法律规定总是既植根于契约法由来源于侵权法。但后来似乎担保属于契约法的趋势逐渐兴盛，尤其在《同一买卖法》和《统一商法典》。20世纪50年代中期开始，法院出人意料地废弃了久已确立且扎根于契约的担保责任，而时兴一种完全基于侵权的担保法。1965年《侵权法重述》（第二版）402A：规定了产品责任：
（1）销售者若在产品存在瑕疵并对使用这和消费者及其财产具有不合理危险时仍将产品出售给使用这和消费者的，则应对由此而给产品的最终使用者和消费者及其财产所造成的实际损害承担责任，只要（a）销售者是经营此项产品销售的合法商人，（b）产品出售之时渴望符合使用者和消费者的要求，并无实质性改变。（2）上述(1)所陈述的规则在下列情况下也同样适用：
(a)销售者在产品制造和出售过程中实行了尽可能的监督；
(b)使用者和消费者并未直接从销售者那里购买产品或者与销售者没有任何契约关系。
2、中国《产品质量法》（1993）的规定
第二十八条 售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由管理产品质量监督工作的部门或者工商行政管理部门责令改正。
生产者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的产品购销、加工承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
第二十九条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
第三十条 由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。
第三十一条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
第三十二条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
第三十三条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
第三十四条 本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
第三十五条 因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人中方的协议向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
第三十六条 仲裁机构或者人民法院可以委托本法第十一条规定的产品质量检验机构，对有关产品质量进行检验。
3．契约法和侵权法的区分：谈判成本 事先谈判成本低：契约法
事先谈判成本高，以至于不能缔结合同。不能用合同法处理交通事故伤害。让司机和其他司机以及行人在事前缔结一项合同成本太高。
产品责任的实质是：用一项契约代替了一系列契约。有必要把产品责任法、侵权法和刑法看作整个社会缔结的一个契约。
