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航空公司风险管理的法律之维
李琦 张宝佳
中国民航总局航空安全技术中心政策法规室
Legal Dimension of Aviation Risk Management
Li QiZhang Baojia
风险管理是一个很有魅力的研究领域，因为它总是与不确定性和变化性密切相关。鉴于航空业的运行规范错综复杂，鲜有持续的盈利期，再加上9·11事件进一步增强了航空业的风险意识。面对不断变化的环境和不确定的行为，航空公司面临着吸纳与控制风险的挑战。而在制定与实施风险管理计划过程中，法律起到了非常重要的作用。各方都必须了解所适用的法律，并且结合它们来实施各自的风险控制系统。
一、风险管理的基本程序
风险管理可以被理解为这样的过程，即通过它，公司可以确定和控制风险，使其出现的可能性降到最低或者在出现时，产生的损害最少。风险管理不仅仅是购买保险的行为，它还构成一个合理的、持续的、不断发展的程序，以对公司的财产、利益和员工进行保护，使风险最小化。
风险管理的基本程序一般包括以下5个阶段：
（一）风险的确定
风险确定是系统的、持续的检查和确定公司所面临的潜在的损失源，通过确定程序和广泛调查，一个公司会完全发现在其活动过程中可能出现的风险的详细情况。只有公司确定了其面临的所有潜在损失，才能选择好最佳的处理方式。风险的发现和确定构成了风险管理计划中最重要的任务，因为它需要深层地了解公司的战略和运行目标，以及其运行的市场环境。航空公司经常存在的风险有：财产风险、运营风险、责任风险、犯罪损失、关键人员的流失等。
（二）风险的评估
一旦确定了潜在的风险，就必须对与其相关的损失进行适当的评估。从经济的角度看，风险评估涉及对可能各种潜在影响的评估。这需要确定：
1、这些损失发生的概率；
2、可能发生的损失的严重程度；
3、损失对公司财政的影响；
4、从一个预算年度到另一预算年度，损失变化的程度；（5）对下一预算年度损失实际出现的预测能力。评估的过程，是预测潜在的威胁、衡量最大可能的损失和最小可能的损失，这对于运用风险管理工具的最优组合，做出风险控制的适当决定是至关重要的。
（三）风险处理的技术
在确定和评估风险之后，要对解决潜在风险的技术进行衡量。有四种风险处理的工具：排除；降低；转移和自担。风险管理者使用排除和降低技术来控制风险，运用转移和自担的方法来为风险提供资金支持。
（四）风险处理方式的选择
通过考察损失的频率和强度特性，可以对选择适当的风险管理方式提供指导。一般有四种情况：
1、低频率和低强度风险：该类风险由于对公司财政稳定性的影响较小，对之不予考虑也是安全的；
2、高频率和高强度风险：公司不应当从事该类风险活动或者尽快从这类行为中抽身，以立即避免该类风险；
3、高频率和低强度：这些风险通常是降低和自担的对象；风险管理者可以衡量它们对公司运营和财政稳定性的影响，从而预测将来的损失。鉴于频繁提起小额赔偿诉讼的管理成本较高，一般不建议采取转移的方式；
4、低频率和高强度：首先应该转移这些风险。其影响使得企业无法自担风险。一旦出现，公司就需要保险者提供
资金注入。降低的方法，作为一种补充措施也是有用的，因为它可以限制损失的强度。
（五）风险管理计划的监控
风险管理的最后阶段，就是对计划的实施进行监控。由常规的交流、审计、评估组成，以确保有效地确定和评定风险，执行适当的处理政策以及确定改善的时机。
二、航空公司的法律风险管理
（一）航空风险的表现形式
在航空业中，风险可以被定义为，航空活动中产生的不确定性或者从事航空活动的一方所面临损失的威胁。可以将风险粗略地分为以下几种类型：
1、政治风险：战争、劫机和恐怖袭击；征用、没收、查封和剥夺航空器；法律和规章的负面影响；禁运、内乱和敌对状态；
2、法律风险：职业和信赖责任；雇佣责任；违约、侵权和产品责任；主管和高级工作人员责任；
3、运营风险：盗窃、事故中的损失和损害；欺骗行为和对人身的伤害；自然灾害；生产线中的错误与疏忽；罢工或员工士气低落；航班延误与取消；跑道障碍；电子商务失灵与数据损失；
4、财政风险：经济性和财政性货币变化；利率的提高；公司破产或主要债务人或承租人的破产；经济萧条；航空器剩余价值的下降；税务责任；
5、业务中断风险：由于以上一个或更多风险导致公司业务的中断。为避免上述风险，航空公司必须明确自己的应对策略。
（二）航空公司风险管理的法律框架
1、违约风险管理
（1）航空运输合同类型
涉及航空的合同大致可分为三大类：租用合同、货运单和客票。租用航空器的所有人与租用人之间，就货物的特定航行运输所签订的合同，或者在一定时期内使用航空器所签订的合同，或者结合以上两种形式的合同。货运单是航空器的所有人或其代表，对装载其航空器上货物所出具的接收证明。租用协议是租用全部航空器或其大部分的证明，而货运单是适合运输小包装货物的合同形式。客票是运输乘客的证明。
（2）违约责任管理的总章程——蒙特利尔公约
1999年统一国际航空运输某些规则的蒙特利尔公约将华沙公约的大部分有用的规则纳入了单一的连贯的协议中，公约在下列领域被证明是新颖的和成功的：如果能够证明损害完全是由于第三方的过失或其他错误行为或不作为，承运人就没有义务支付超过10万特别提款权的赔偿；蒙特利尔公约的缔约方被要求责令其承运人维持足够的保险，有权要求在其领土内营运的承运人提供该保险的证明；明确规定对于公约使用的任何诉讼中，“不应当实施惩罚性、惩戒性或其他非补偿性的赔偿”。公约保持了华沙公约的基本结构，成功地重建了国际航空私法的统一。
但是，蒙特里尔公约仍存在一些不足：
·蒙特利尔公约只在货运方面允许仲裁，对于旅客的索赔则不允许，尽管总的趋势是应当更广泛的采用仲裁；
·第17条是从危地马拉议定书严重的后退，提到了身体而不是人身伤害，这在表面上就排除了精神损害。这个问题留给了司法解释，它可能会鼓励诉讼；
·第17条没有就事故术语给出任何指示，就承运人对旅客的责任问题，拒绝了更广泛的事件这一术语；
·虽然保留了通知的规定，但是它不是机票的强制性的部分，也没有规定不通知如何处罚；
·关于经检查的行李的责任限于1000特别提款权，这很难达到行李的成本；
·第5管辖权的用词可能会产生问题，因为在某些管辖权内，并不知道主要的和永久的居住地这一概念；
·提前支付的要求，虽然满足了欧盟的要求，但是它并无助于实现法律的统一； ·第55条允许华沙公约与蒙特利尔公约共存，这会造成混乱。
客观上，蒙特利尔公约在整合文本方面是成功的，但是在现代化方面却没有达到预期目的。即便如此，它仍保证了一个稳定的法律制度和赔偿范围。
（3）航空公司并购、联盟协议的反竞争审查：欧盟的方法
竞争法规和并购规章构成了任何形式的联盟协议中应当考虑的法律问题，因为它们拥有限制或制止这种联合的内在权力。根据航空公司的结构，并购规章1310/97或者规章3975/87和3976/87会对之进行审查。
在确定航空公司的联盟协议是否符合共同市场原则时，欧委会考虑很多因素：与相关市场相比，在共同市场内部保持和发展有效竞争和存在实际的或潜在的竞争者的必要性；相关企业的市场地位，经济和财政能力，法律上或其他的准入障碍，有关产品和服务的供需趋势；消费者的中期和最终利益；对消费者有利的技术发展和经济进步。在考虑这些因素后，如果联盟协议产生或加强了航空公司的支配地位，导致对共同市场内有效竞争的潜在破坏，它将会被宣布与共同市场原则相背。欧委会可以采取将联合分开、终止其联合控制或者任何其它适当的措施，以“恢复有效竞争的条件”。
欧委会对以下企业间的某些协议准予审查豁免：容量的分配，时间表的协调，关税的咨询，联合经营新服务的特定协议，机场的时刻分配和计算机订座系统。根据欧委会，这些豁免“满足了航空承运人和其他市场营运人对法律确定性的真正需求，对放弃以前的更加限制型的协议提供了刺激”。
2、侵权风险管理
（1）侵权的类型
航空侵权有两种主要的类型：故意侵权和过失侵权。故意侵权进一步划分为两类：影响人身权的行为，如殴打、攻击、非法监禁和故意身体伤害；影响财产权的行为，如非法挪用、侵占等。对于航空公司的运营而言，过失是最重要的侵权。如果在空运期间，旅客受伤或死亡或物品损坏，则承运人的责任就取决于对过失的证明。
（2）对地面第三人的侵权责任风险
航空器对地面第三者造成的损害承担责任的问题，1952年《关于外国航空器对地（水）面第三方造成损害的公约》（简称“1952年罗马公约）作出了规定，公约的目的是“对于遭受外国航空器造成的损失的人给予充分的赔偿，同时以合理的方式对责任进行限制，以保证不妨碍国际民用航空运输的发展”。为了平衡这两个相互冲突得利益，公约的采用了严格但有限责任的制度。
1952年罗马公约得到了45个国家的批准，批准国家的数量有限的原因是责任限额较低，很多国家的国内立法向地面第三人提供了更好的保护；公约没有涉及噪声和音爆问题；采纳单一性的法院管辖等。1952年罗马公约实现了“一种妥协„„，但是正如妥协经常发生的一样，没有人会满意的”。目前，考虑到9·11事件，国际民航组织正在考虑修改1952年罗马公约，包括责任限额的充分性；在发生事故的短期内向受害人无过错提前支付一定数额的必要性；建立根据通货膨胀率审查责任限额的机制；建立补充赔偿机制的必要性；去掉单一法院管辖的概念，采用多重管辖。
3、航空安全风险管理
（1）国际民航组织的安全审计计划
国际民航组织第32届大会通过了第A32-11号决议，要求国际民航组织制定一个常规的、强制性的、系统性的和协调的安全监督审计计划，适用于所有的缔约国。国际民航组织普遍安全监督审计计划（USOAP）规定了由国际民航组织启动，而不是由缔约国申请的强制性的安全审计。但是，应当尊重缔约国的主权，因为审计的事实根据的是国际民航组织和被审
计缔约国之间签订的理解备忘录。
（2）国际航协的安全管理技术
国际航协通过分析数据、确定问题、提供行业建议，致力于改善航空公司的安全。国际航协制定了运行安全项目，将航空公司每年要通过的多重安全审计标准化、协调化和合理化。国际航协运行安全项目评估了航空公司的运行管理和控制系统，包括安全和质量监督、飞行运行、客舱安全、飞行签派、工程和维修。该项目确定了高质量的审计原则，规定了标准化的审计方法，建立了审计人资格标准。其总的目的是通过减少审计的繁杂提高效率。
4、航空保安风险管理
9·11事件明确的证明了民航安全并不仅仅与其运行风险和自然特征有关，它还包括针对民用航空器使用的暴力、侵犯性和犯罪行为等形式的人为威胁。这些风险包括非法劫持航空器、劫持航空器和机场的人质、破坏空中航行设施、将航空器作为大规模破坏的武器。
（1）国际民航组织的全球保安计划
目前应对航空保安的国际法律框架，由国际民航组织主持下的5个航空保安公约和国际民航组织之外的两个协定组成。这些保安文件构成了对非法暴力行为实施法律管理的重要一步。但是，它们主要的不足是并没有得到很多国家的批准，因此损害了确保理想效果所必需的普遍支持。航空保安公约的现代化已经成为国际民航组织的重点工作之一。
此外，国际民航组织还通过了加强世界航空保安的全球战略，同意建立综合的航空保安行动计划，确认全球航空保安系统是所有国家的集体责任。全球保安计划的核心是采纳“常规的、强制的、系统的与协调的航空保安审计，在国家层面对所有缔约国进行保安评估，对每个缔约国的机场实施抽样评估。”计划还同意成立保安后续项目，通过纠正审计中查出的缺陷，向缔约国提供改善保安的援助。
（2）国际航协的保安风险管理技术
9·11事件之后，国际航协为了实现有效的全世界保安系统，确保公众对民航的信心，成立了全球航空保安行动小组。全球航空保安行动小组的主要立场是，航空保安及其资助应当是政府的责任。像9·11袭击这样的事件就表明了主要是对国家构成威胁，而不是航空业。因此，航空保安的成本应当由国家从其总收入中承担，而不应通过税收和使用费。
关于航空器保安，全球航空保安行动小组支持很多风险管理技术：应当在航空器上安装技术先进的驾驶舱门并应当全时锁上；客舱人员应当培训非致命的自我防卫技巧；制定航空器禁止运载的标准物品名单；所有国家均应制定便携式防空导弹威胁响应计划等。
（3）美国的航空保安计划
9·11事件明显的暴露了美国航空保安系统的缺点。之后不久，美国国会实施了大量的新的保安措施，确保航空旅行系统的安全，恢复公众对航空的信心。航空和运输保安法签署成为法律，组建了一个新的联邦机构——运输保安局（TSA）；该法规定爆炸物探测系统要扫描所有的货物，查找炸弹和爆炸物；第一次要求由联邦职员处理美国全部的机场保安；要求加强驾驶舱门；安装录像监视器将客舱内的活动告知飞行舱内的飞行员；在机上配备更多的空警；对机组如何处理劫机实施强制培训；对保安职员要求最低工作资格和背景核查；规定协助制止劫机意图的个人不负责任；规定在特定条件下给飞行员配备武器等。
5、战争风险管理
目前对战争风险的管理措施主要是保险。机身零备件通过航空公司机身战争保险进行风险管理，即根据保单条件赔偿航空公司机身因战争、罢工、恐怖主义、政府没收、劫持等原因所遭受的物质损失及相关费用。航空公司机身战争保险保单年累计限额10亿美元，其中每个航空公司限额6亿美元。
对于地水面第三人的责任，如果通过保险进行风险控制要将机身责任险保单条款扩展，限额是1.5亿美元，对于1.5-10亿美元的保险需要政府担保。战争责任险的成本很高而且一
旦这种风险成为现实，对于航空业、保险业和整个国家都是灾难性的损失。因此9.11恐怖袭击以后，国际民航组织启动1952年罗马公约现代化的工作，力图在非法干扰的情况下建立补充赔偿机制，由各缔约国出资建立基金。当航空器上发生非法干扰造成地水面损害时，先由航空公司支付赔偿，超过航空公司承受限额的部分由补充赔偿机制赔偿，将针对全人类的恐怖风险在全球范围内分散从而保护航空业和受害人。目前该项工作正在进展中。
三、结论
预测未来也许是不准确的，但是比较明确的是，在未来几年里，航空业的结构和组成将发生巨大变化。航空业为适应全球市场的现实而正在重组和调整之中。但是，这种过渡期需要特别予以关注，机遇和风险密切交织在一起，为了确保国际航空运输的安全、经济和有序的扩展，就需要一种平衡性的、规律性的方法。
在这一框架中，法律风险管理就成了一种不可或缺的工具。法律风险管理并不限于保险，它涉及到很多不但能使风险最小化同时能够创造机遇和价值的技术和程序。法律风险管理可以使航空公司有效的管理其内部运营，扩展其业务。航空公司不应当将风险管理视为一种对前进和价值实现的妨碍，而应将其视为保障公司利用风险开拓新市场、新产品和新服务的安全网。
随着经济全球化的增强，企业在市场竞争中面临各种各样的风险。一方面企业不进行有风险的活动就无法从事商业活动，风险与机遇是并存的；另一方面，如果没有对风险进行很好的管理，那么当风险成为现实时，企业就会面临巨大的、甚至致命的困难。从航空业来讲，越来越多新的风险成为航空公司面临的严峻问题，以9.11袭击引发恐怖主义作为风险的极端形式，引起了国际航空业对风险管理的理论与实践的关注，进一步意识到不能单纯依靠保险进行风险管理，必须应用各种管理技术对风险进行有效的控制。在制定与实施风险管理计划中，法律起到非常重要的作用，因为航空活动需要在法律框架内进行。各方都必须了解适用的法律，并且结合它们来实施控制风险的系统。包括进行风险管理的法律预测确定风险的法律影响，以及航空公司在发生风险问题或事件时，需要法律上做出的回应及相应的法律活动。
航空业是资本集中、成本高度稳定的行业，这样的特征决定航空业的收益有高度的周期性，与世界经济状况相联系，以八到十年为一个周期，经历盈利到损失的波动。21世纪以来，经历了2000年美国和日本经济的衰退、9.11恐怖袭击以及非典和伊拉克战争的爆发，当前，油价飙升，国际航协连续降低航空业的盈利预测，航空业面临传统风险的同时不断受到各种新风险的挑战，正在经历严重的经济危机，并由此带来了航空业国际兼并和并购的浪潮。仅仅依靠保险是无法应对这些风险的。在这样的国际环境下，需要有序的法律环境，保障航空业在相对稳定的空间内从9.11之后的低迷中走出来，需要对风险进行全企业范围的有效的控制和管理。
国际航空业在风险管理的理论和实践上都进行了有效的探索，通过风险管理将风险最小化并且将风险带来的损失降到最低，这样才能够有与风险并存的机遇为航空业创造价值的环境。而风险管理在我国仍然处于起步阶段，我们的航空业一方面是国际航空网络的一部分，国际航空风险的法律环境和框架也是我们要遵守的规则，应该是我们进行法律风险管理的内容；另一方面，我们的航空业需要按照自己的运营特点建立有效的风险管理机制和风险管理技术，应对航空市场的各种风险，并且利用风险开拓新的市场和新的服务，带来新的机遇和价值。
