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论道德的法律化趋势及其限度
*** [摘要] 法贯穿着道德精神，他的许多规范是根据道德原则或规范制定出来的。近年来，学者呼吁道德法律化的趋势越来越明显。怎样合理界定道德法律化的限度则是道德法律化问题的核心。本文对道德的法律化趋势和道德法律化的限度做了一定的分析。总的来说，法是道德政治的支柱，道德是法的精神支柱。
[关键词] 道德规范
法律化趋势
法律化限度
合理性
绪论
道德和法律作为两种最基本的行为规范，都是由经济基础所决定的上层建筑的重要组成部分，对维护统治阶级赖以生存和发展的政治与经济基础起着重要作用。它们是相辅相成、不可或缺的，是统治阶级维护其正常社会秩序的两种重要工具。以下仅就道德的法律化趋势及其界限做出一点自己的分析与思考。
一、道德法律化的趋势
（一）国外的道德法律化趋势
纵观国外历史，绝大多数国家在其法治化建设道路上的道德法律化现象是显而易见的。以西方国家为例，西方国家历史上存在许多道德法律化的事实。首先，西方自然法学说就是最好的证明。西方自然法学家认为，自然法就是普遍道德原则。如：霍布斯称自然法为道德法，把研究自然法的学问称为真正的道德哲学。正义、公平、平等、博爱、和平、互助、宽恕、守信等都是自然法所体现的道德内容。在自然法与实证法之间的关系上，西方自然法学派认为自然法高于实证法。他们认为自然法是实证法的基础，实证法必须在合乎自然法的前提下才是真正的法律。这种思想与我国儒家道德法思想如出一辙。因此，立法者应不断使国家制定的法律合乎自然法，把普遍的道德原则作为法律的价值根据和应然取向。美国自然法学派著名法学家代表富勒认为：“义务的道德可以直接转化为法律，愿望的道德虽不能直接转化为法律却对法律产生间接的影响。”富勒的观点强调了法律与道德的密切联系，并肯定了法律的道德取向。①
西方在近代立法实践上也贯彻了道德法律化的思想，如：“诚实信用”已在西方民、商事立法中被确立为最高原则。《美国商法典》规定：“凡木法范围内之任何合同或义务，均要求(当事人)必须以诚信履行或执行之。”《德国民法典》规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”《瑞士民法典)规定：“无论何人行使权利义务，均应依诚实信用为之。”由此可见，作为道德规范的“诚实信用”原则已经逐步走向法律化。
在现代，许多西方国家都将见危不救和遇到犯罪不予制止等，在道德上不被认可或是在 ① 刘珍.《试论道德规范的法制化》[J].河北法学2001年第1期 道德上受谴责的行为视为犯罪行为并予以制裁，如1958年《意大利刑法典》规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未及时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”1971年《西班牙刑法典》规定：“对于无依无靠且情况至为危险严重者，如果施予救助，对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币500元至100元罚金。”1976年《德国刑法典》规定：“意外事故或公共危险或危难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且违反其他重要义务而不能救助者，处l年以下自由刑或并科罚金。”1994年《法国刑法典》规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”
在行政领域，国外也出现了道德法律化的现象。如美国1987年的《从政道德法》就对政府官员申报私人财产、收受礼品等廉政方面的职业道德从立法上做出明确规定。从法律渊源上来看，道德规范、社会习惯等，原本就是法律的渊源。这就为道德的法律化提供了法理学的依据。博登海默认为：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力增强，是通过将它们转化为法律规则实现的。”①
由此可见，许多西方国家在刑事领域已把见义勇为、扶危济困之类的道德规范有条件地法律化了，道德正在逐步走向法律化，在国外已成了一个不争的事实。
（二）国内的道德法律化趋势
从汉朝董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”开始，我国“德主刑辅、礼刑并用”的思想得到了极大的发展。在立法方面，他们把道德的法律化作为基本的价值追求。“礼为法之枢要”、“非礼无法”，这是荀子从理论上阐述了什么是法律的指导原则和怎样的法律才是是真正的法律，为道德规范法律化奠定了一定的理论基础。董仲舒则通过“春秋决狱”把儒家道德推向了司法实践。而“一准乎礼”的《唐律》的出现，则标志着儒家道德的法律化进程的完成。在当代中国, 道德与法律价值取向的一致性, 决定了在治理国家中道德和法律作用的共同性；道德与法律价值取向的差异性, 决定了在治理国家中道德和法律作用的不同性。正如刘金国所说“对于一个忘恩负义、损人利己、惟利是图、见义不为的人,社会公德可以迫使其羞愧。如果他仍然不顾社会公德的约束, 法的国家强制力就应责无旁贷, 担负起惩罚违法犯②罪人的责任。” 正是由于道德与法律共同性与差异性的存在，才使得道德与法律在某些特殊条件下既可以相互转化，又保持了彼此之间相对的独立性。江泽民在2001 年全国宣传部长会议的讲话中提出了“德治与法治相结合”的治国思想:“我们在建设中国特色的社会主义,发展社会主义市场经济的过程中, 要坚持不懈地加强社会主义法制建设,依法治国, 同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设, 以德治国。”由此可见，道德的法律化趋势在国内也是十分明显的。
二、道德法律化的限度
从理论上讲，道德的法律化限度主要是讨论什么样的道德才应当被法律化的问题。而这个问题又可以从两个方面考虑：
一、何种实质的道德能够法律化，二、何种性质的道德应当法律化
（一）何种实质的道德能够法律化
由历史的经验易知，道德的法律化并没有一个固定不变的边界范围，某时期内被法律化 ①②博登海默.《法理学—法哲学及其方法》[M].华夏出版社,1997，第316页 刘金国.《“德”“法” 相济》[N ].法制日报，2001-04-15 的道德，在另一时期则有可能退出法律舞台而成为纯粹的道德问题。分析道德法律化的问题应当立足于当下社会的实际情况，从主客观的角度，结合历史经验进行分析。以下，仅从三个方面进行分析：
1、道德的法律化应该是社会道德而非个人道德、客观道德而非主观道德的法律化。社会的客观道德是在特定的社会生活条件，人们在长期共同生活实践中所形成的道德共识，并最终生成客观化的社会道德。当然，社会上还存在着另外一群人，他们由于处在不同社会阶层或在社会上扮演着不同的角色，而产生了异于大众的道德认识。很显然，此时道德的法律化，不可能是个体主观道德的法律化，而应该是将社会大众所达成的普片的社会共识进行法律化。法律与社会道德一样，都具有普遍性的特征。如果把不同的没有形成共识甚至相互冲突的道德观念法律化，则会造成法律体系内在的逻辑矛盾和法律规范之间的冲突，并最终使得法律在其社会实践中难以落实。
2、道德的法律化，应该是基本的而非理想的社会道德的法律化。基本的道德是使社会正常秩序得以维持、社会交往活动得以正常进行的条件，能够为多数人普遍遵守。而理想道德则是对人道德更深层次的要求或期待，是多数人一般做不到或不可能持久坚持的道德要求。是否遵守理想道德准则，对基本的社会秩序和人们正常的社会生活并没有太大的影响。事实上，法律规则是以权利义务关系为核心，强调权利与义务的对等。因此，那种只讲付出而不求回报的高层次的、理想化的道德要求，是不应该被纳入法律的范围。至于法律中理想性道德的条款，由于其为倡导性条款，法律不能也不应对之规定相应的责任。因此，其本质上并非真正的道德法律化。
3、道德的法律化，应该是行为而并非思想上的法律化。人们的思想品质无法运用法律的强制手段直接予以规制。而道德规范则更多的关注并规制着人们内在的思想。只有在内在的思想动机实现为外在行为，人们在对行为进行法律评价时，才能有条件地考虑思想动机的法律意义，至于纯粹的思想观念，则应当成为法律的禁区。法律若对思想进行规制，最终可能会导致思想的专横。
道德的法律化，应该是上述三个方面道德的有限的法律化，而不能是其全部的法律化。道德与法律应有其相对的独立性，正如博登海默指出的: “道德中有些领域是位于法律管辖
①范围之外的, 而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。”社会的基础性的道德是法律化的主要对象，也并非所有的基础性的道德都能够予以法律化。法律必须为道德留下足够自由的空间。“如果连日常生活中的所有道德要求都法律化，那么，生活就会变得不可忍②受。”法律要规范人们的外部行为，但也并非所有的道德行为都可以用法律的手段予以规制。法律只应该规范那些关涉人们的基本权利和义务且达到一定程度的行为。当然，道德法律化的界限范围，也不可避免的受着司法成本和司法资源有限性的制约。任何社会法律的运行都是有成本的，且已有的司法资源也不足以承载解决所有社会问题和社会纠纷的巨大负荷。因此，无论是立法还是司法，往往明确地将有些问题排除在法律保障和司法救济的范围之外。这是分析道德法律化界限问题的一个不可忽视的重要因素。如果说，何种类型的道德能够法律化属于事实判断的话，那么，何种性质的道德应当法律化，则属于价值判断。这一问题，只有在对道德本身进行分析评价的基础上方可辨明。
（二）何种性质的道德应当法律化
道德与法律一样，都是历史的产物。正如戴维·沃克所言：“人类社会早期发展阶段, 调整人们相互关系的习惯、宗教教条、禁忌以及具有强制力的道德信条等行为规范之间, 没有多少区别。因此作为特定的社会共同体日常生活中的行为准则, 法律和道德有着共同的起 ①②博登海默.《法理学一法哲学及其方法》[M].北京：华夏出版社1987，第368页 文森特·奥斯特罗姆著，毛寿龙译，《政治文明：东方与西方》[ A]，北京三联书店1997版，第272页 源。”①法律存在着自身的合法性问题，道德也同样要经受合理性的追问。在阶级社会，由于人们利益的不同和对立，而形成了不同的甚至是对立的道德。在利益分化甚至利益对立的情况下，站在具体主体的立场上，既难以对不同的道德作出公正的评价，又难以客观地区分其优劣、对错。只有超越具体而又孤立的主体(阶级、集团等)的视界，才能对各种实存道德作出客观公正的分析和评价。因此，笔者以为，只有那些立足于阶级的立场之上，以全人类生存与发展的需要为标准，对维护和创造人类社会共同的生存与发展所需的良好社会条件、社会环境有益的道德，才是真正具有合理性的道德。也只有这样的道德才经得住历史的考验，才是应当予以法律化的。同时，也只有这种性质的道德的法律化，才能够保证法律自身的合法性和正义性。
三、结语
道德的法律化是各国法律发展的一个趋势。正确的认识并合理的界定道德的法律化界限，对于我国的法制化建设是十分重要的。在这一问题上，我们既不能太过于保守，又不能盲目开放。这一切都需要我们冷静客观的予以分析。在这一问题上，本文做了一定的分析，希望对问题的解决有所帮助。
参考文献：
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