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我国刑事非法证据排除规则之构建
张华
党卫星
【期刊名称】《法学杂志》
【期刊年份】2007
【期数】第2期 总第164期
【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。
【关键词】非法证据
非法证据排除规则
On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence
我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。
一、非法证据排除规则的适用范围
关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。
（一）非法取得言词证据的排除
对非法取得的言词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。
笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。
（二）非法取得实物证据的排除
非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。
在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。
笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。
二、非法证据排除的请求权人
（一）对非法供述提出排除的请求人
谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精神或身体的折磨而得到的口供为线索而获得的证据可能不是针对被告人自己而是针对第三人的，那么第三人是否有权申请排除这种非法口供呢？关于这一问题，美国有一个案例，即瓦奴姆案件[1]。在这个案例中，警方取得证据时违反了米兰达规则，根据嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后来的被告人。该被告人提出，因为逮捕他的线索是另一个人的供述。但这个供述是违反米兰达规则的非自愿的供述，从而是非法取得的证据，所以，如果这个非法证据应当排除，则逮捕他就没有根据了。美国最高法院审理了此案，认为在没有给米兰达警告和当事人没有放弃这种权利的情况下，由进行询问的警察取得的证据是非法证据，但只有作出供述的人才有权要求排除这些证据。
对于这个问题，在我国没有明确的规定。笔者认为在建立这一制度时应当分别考虑：第一种情况，如果非法取得的口供内容是关于被告人自己的情况。例如侦查机关通过刑讯逼供、威胁、恐吓等手段获得的供述是被告人对自己行为的交待，那么提出排除申请的人就应当是被告人自己；第二种情况，如果非法取得的口供内容是交待的第三人的行为，那么第三人应当有权申请排除这种口供。
（二）对非法实物证据提出排除的请求人
在这方面美国的判例是这样规定的：在对房屋进行非法搜查的情况中，如果刑事诉讼中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅馆的客人，那么可以提出排除非法搜查的证据；在有些特殊情况下，房主本人也可以提出此动议。非法搜查发生时，即使对该房舍有所有权或居住权的当事人不在场，他也有权利对这种搜查提出疑义。但如果房子已经出租且房主不在该房屋中居住则不包括房主。同住在一起的家庭成员也有权提出疑义，因为提出疑义的范围已经比较宽，有时被搜查人不需要提出对某件特定之物搜查不合法，只需提出进入搜查行为不合法，即可要求排除与搜查有关的证据。如果被告人提出排除非法证据的理由来自于他对被搜查的房屋存在利益，如所有权、居住权、使用权等，同时在搜查发生之前他已明确放弃了对该房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已经放弃，应该根据民法规则作具体的分析．不能仅凭一面之词而定。
在实际生活中还有一个问题比较重要，即对一个房子的承租人而言，应当明确一所房子中哪些部分是他的隐私范围。在美国，许多法院认为：承租人不能要求对没有租给承租人使用的部分主张权利。但是，隐私的范围有时超出了承租的部分。例如：在麦克唐纳诉美国一案中[2]，被告人承租了房东太太房子中的一间，警察在非法进入该房屋后在二楼的走廊上站在椅子上向被告人屋内窥视，看到了被告人在屋中实施违法行为。警察看到的情况是否可以被当作合法证据采纳成为争论的问题。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隐私权，其所看到的情况不能被当作合法证据采纳，警察认为他们并没有非法进入被告人的房间，因此他们看到的情况不能作为非法证据排除。对此，美国联邦最高法院的法官也存在不同意见。杰克逊大法官认为：在每个大楼中租房的房客对于合法进入房屋公共地方的人没有排他的权利，但是，房客有权维护整个房子的利益和安全，反对非法的进入。因此，该证据不能采纳。
另外一种情况是，有时候，房子会临时借给别人使用。在这种情况下，谁有对非法搜查提出排除的权利呢？在琼斯诉美国一案中[3]，被告人暂借了朋友的房子，警察非法搜查了该房子并得到了被告人犯罪的证据。被告人提出，因为搜查是非法的，所以要求排除有关证据。审理法院没有采纳被告方的意见。本案上诉到美国最高法院，最高法院的意见是：任何人只要在搜查时对这个房子具有合法的权利，都有权提出排除非法证据的要求。该案中的被告人虽然暂借别人的房子但也属合法居住，从而有权提出非法搜查的证据。
受到美国的判例启发，笔者认为我们应当规定，在对房屋进行非法搜查时，房屋的所有权人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有权提出排除的申请；如果是对公民个人进行搜查，那么被搜查人理所当然有权申请排除非法取得的证据。这样规定也和我国宪法保护人权的基本精神相一致。非法取证行为在我国司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的办公室进行搜查，并扣押了他的私人物品。对于此种情况，笔者认为，侦查人员既然没有获取合法的搜查证，那么，犯罪嫌疑人有权提出排除侦查人员非法所获证据。再如，侦查人员没有经过任何的合法授权，就对某一公民的邮件进行扣押。对于这种情况被扣押邮件的公民有权提出排除的请求。还有，侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录像带、录音带„„诸如此类的情况，笔者认为，犯罪嫌疑人都应当有权请求排除非法证据。此外，对一所房子的承租人来说，对于主人未出租给他的部分他不能提出排除请求，这部分的请求权应当由房主自己来提出，而承租人只对他自己有使用权的部分拥有提出排除权。对于借住他人房屋的，如果在借住期间遭到非法搜查，那么借住人有权提出申请排除非法取得的证据，因为只要是合法人住房屋的人都有权提出请求。
三、提出排除非法证据的时间
（一）庭审之前提出的情况
在美国，传统的方式是在审判期间提出排除非法证据。当控诉方向法院提出证据时，被告方应当时提出该证据为非法采集的证据，从而反对采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（contemporaneous objection rule）。在美国采取这个规则的州认为当庭排除是一种有效的方式。而另一种意见是采取庭审之前排除的方式。这种方式认为，此方法避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题，还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据，控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或及时调整策略，从而节约大量的司法资源，同时也节约了辩护方的资源。
从审判效率及立法的科学性考虑，我国在构建这一规则时也比较适合采用庭前提出的方式，当然这必须要有一个“庭前会议”，就意味着必须有一个审判前的准备程序。有了这样一个预备程序就可以在第一阶段解决非法证据排除问题了。从程序的合理运作来看，在展示证据之后提出非法证据的排除也是顺理成章的事。但是，由于目前中国的法院中并没有预审法官的设置，由审判法官来负责裁定非法证据排除的申请，并主持听证程序，有可能导致对案件实体问题的预断；即使由审判法官以外的法官负责审判前的准备工作，由于在我国法官本人欠缺独立性，往往受到院长、庭长和审判委员会等方面的影响，而且负责庭前审判程序的法官与审判法官之间事实上总是连在一起的。因此，我们在借鉴国外的制度时，很难独立采纳某个规则，因为许多规则都是互相联系的。所以对于非法证据排除的程序，现在只能设计一个相对合理的方案：由审判法官以外的法官负责审判前的准备程序。
（二）庭审中放弃或者没能提出排除请求的情况
笔者认为，我国在对待此种问题时应当根据具体的情况来考虑，如果被告人在规定的时间内因为种种原因没有机会就非法证据的排除提出请求，而法律一概规定允许再给他机会，这会给审判带来很多麻烦。一般来说，如果被告人是因为不可抗力的原因未能提出，应当准许有充足的理由重新提出请求；如果仅仅是因为被告方不知道这方面的规定，或者没有意识到存在非法取证的问题，所以当时忽略了这个问题。以后再想提出，可以认为这不是充足的理由。如果被告人自己意识到警察的行为与其取得的证据有问题，他有责任告知他的律师这些事实。为了避免被告人因为不知道而不能及时提出排除非法证据的请求，我们可以借鉴美国某些州的做法：在证据展示方面有强制性规定，凡能被提出排除请求的证据必须向被告方展示。这样被告方在证据展示过程中能够了解到控方使用的证据，以便决定是否提出反对。
在我国往往会出现在庭审前被告人没有提出排除请求，而在庭审中发现明显存在非法取得的证据的情况。近年来“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”并申请法庭予以排除。而事实上，根据笔者的了解，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人有罪供述的。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供手段获取的被告人的供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的请求。那么，面对辩护方提出的排除非法证据的请求，刑事法庭一般会做出怎样的处理呢？换句话说，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方作出说明。前一情况在司法实践中经常发生。有些案件中，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员出庭作证，从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关向法庭出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。因此，有关排除非法证据的问题在绝大多数的情况下就被法庭驳回了。
鉴于我国的这种现状，笔者认为今后的法律应当明确规定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭审前和庭审中提出请求，而法官在庭审中发现明显存在非法取得的证据，那么法官应当依职权主动提出要求检控方排除非法取得的证据，同时，辩护方也应当主动向法官提出对非法得来的证据加以排除；对于有些案件，如果法庭将刑讯逼供的问题纳入调查范围，侦查机关应当委派侦查人员出庭作证，使审讯人员与被告人有当庭对质的机会，这样既对刑事诉讼程序正义有所保障，同时也对被告人的合法权益进行了保护。
四、排除非法证据的庭审程序
（一）庭审机构的确立
在建立证据排除的机制时，应当明确庭审机构，也就是说排除非法证据的请求由什么人进行庭审。笔者认为，在我国，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。必须明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，也就是说由法院组织庭审机构，以便就“非法证据”是否存在、应否排除的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出疑义的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义，也应当主动决定启动这种司法庭审程序。在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。这种证明只需达到具有高度的可能性即可。
（二）被告人作证问题
在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。
笔者认为，在我国应当让被告人承担两难的后果，以便利于司法的顺利进行。也就是，只要是被告人自愿作出的证言，在任何时候都应当具有证据的作用，审判时可以提出来证明他有罪。但是，并不是直接用来证明他有罪，而是审判时要审查这个证言的自愿性程度。如果不是强迫的，就应当认为是自愿的，并应当予以采纳；如果是强迫的，甚至是虚假的，则被告人也许不能得到提出请求的资格，从而无法根据他的请求重新采纳在审判前排除的证据。
五、排除非法证据的证明责任
我国在建立非法证据排除举证责任分配原则时需要注意的是，对于非法供述笔录与其他的非法证据，在确认举证责任的分配原则时应有所区别。和其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，所以其自愿性和真实性存在着缺陷。原则上，这种供述笔录是传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么作为一种例外，被告人的供述笔录也可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应当由检控方来承担。
笔者建议我国在未来立法时明确规定：第一，当被告人或法院基于合理的怀疑对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。第二，当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未能达到法定标准时，法院应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。上述规则的确立将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量。而且要注意收集证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏止作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。
【注释】作者简介：张华（1975—），女，汉族，陕西汉中人，北京市政法管理干部学院讲师。
党卫星（1975—），男，汉族，北京市人，北京市司法局主任科员。
*北京市政法管理干部学院；北京市司法局 北京 100024
[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．
[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．
[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）
【参考文献】
[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国公安大学出版社2002年版。
[2]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年出版。
[3]陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年第12期
