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劳动关系的解除和经济补偿
解除合同，结束劳动关系，目前比较规范的叫法主要是三种：终止合同、解除合同、中止合同。上面的2条新规定都是讲解除劳动关系的经济补偿的，前者讲要给予经济补偿，后者讲不必给予经济补偿。都是解除劳动关系，为什么出现两种完全不同的规定呢？我们就得了解有关劳动（合同）关系解除的基本知识和相关的规定。
1.1
劳动合同的解除
劳动合同的解除，是指合同有效期内单方或双方协商一致后解除劳动关系。因此，解除合同可以既是用人单位单方面提前解除合同，也可以是劳动者单方面提前解除合同，也可以双方协商一致后解除合同。单方面解除合同一般要承担赔偿责任或给予经济补偿。
劳动合同的解除一般有七种：用人单位可以立即解除合同、非过失解除、过失性解除、劳动者可以立即解除、用人单位经济性裁员、协商解除和辞职。
1、法定用人单位立即解除合同
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
这种解除因为是劳动者的过错，所以既不必提前30天通知，也不必给予经济补偿。如合同约定劳动者有违约赔偿的，劳动者还要赔偿。
2、劳动者过失解除
主要是劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度和严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。其中最重要的是违反规章制度。
3、劳动者非过失解除
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
由于是非过失性的，所以必须提前30天通知，而且给予经济补偿（在本单位服务满一年给予本人一个月的工资性收入）。第一种解除方式，除了给经济补偿外，还得给予不少于6个月本人工资的医疗补助费。第三种解除方式的经济补偿不封顶。
4、劳动者可以立即解除
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
这种解除不必提前30天通知，即使合同约定了劳动者赔偿责任，因为是单位违法（违约）在先，劳动者也不必再赔偿。
5、辞职
劳动者在一般情况下都有辞职权，即使约定的服务期限没有到，也可以辞职。辞职必须提前30天通知单位，如果有服务期限约定和违反服务期限的赔偿的，必须承担赔偿责任。
6、协商解除
经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。用人单位或劳动者解除劳动合同时属于应当提前通知情形的，双方当事人对提前通知期限的处理方式达成一致的，劳动关系按当事人约定的时间终结。协商解除是否给予经济补偿，补偿多少，一般以双方协商一致为准，单位提出协商解除的，经济补偿一般以12个月的工资封顶。
7、经济性裁员
用人单位确需依法裁减人员的，应当向工会或者全体职工说明情况，听取意见。用人单位的裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定并向劳动保障行政部门报告。用人单位实施裁员方案，应当提前30日通知工会和劳动者本人。这种解除必须给予经济补偿。
1.2
劳动合同终止、中止、解除的异同 终止一般是指合同到期后自然结束，一般情况下是不用通知对方的，也不需要给予经济补偿，除非合同有特别的约定。比如合同约定，在合同到期前的30天要通知对方，是否续签合同或在合同到期前30天如果不通知对方中止合同，合同就自然续订一年等等，那么必须按合同的约定通知对方。
合同的中止一般是由于特殊的情况，在合同的有效期内，合同无法履行，暂时停止履行。中止可能出现两种结果，一是特殊情况消失，继续履行合同；另一种是特殊情况没有消失，那么就可能从中止变成终止。
劳动合同的解除往往是当事人双方在签订劳动合同时无法预料的，是劳动合同效力的提前终结，可能会给当事人造成损失，因此劳动合同在依法解除时，员工可依法获得经济补偿金。但是劳动合同的终止就不同了，员工一般对合同的终止是可以预见的，即使劳动合同中约定的终止条件到来的具体日期不确定，但是毕竟条件一旦满足，就会立即发生终止效力。因此《劳动法》没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况。也就是说，员工与用人单位的劳动合同到期终止，不再续签，用人单位可以不支付经济补偿金。
但是，又并非所有终止劳动合同的情况都不须付经济补偿金。
《上海市劳动合同条例》第四十二条规定，用人单位依据条例第三十七条第三项的规定，即用人单位破产、解散或者撤销的情形下终止劳动合同时，应当根据劳动者在本单位工作年限，每满１年给予劳动者本人１个月工资收入的经济补偿。此外，《上海市劳动合同条例》第四十三条规定：“劳动合同约定的终止条件和本条例相应的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。”这就是说，当事人双方在劳动合同中约定的终止条件，不能与解除条件相重合，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除合同得到经济补偿。
1.3
提前解除合同要给予经济补偿
当发生劳动者非过失解除、劳动者可以立即解除、用人单位经济性裁员等情况时，其主要责任在用人单位。由于用人单位的行为，造成劳动合同解除，使得本来在合同期内有工作有收入的劳动者失去了工作，因此必须给予经济上的赔偿，其目的是保障劳动者的权益，也是对违法违约的用人单位一种处罚。
了解了为什么用人单位提前解除劳动合同要给予经济补偿的道理后，我们就能理解市劳动和社会保障局关于“关于用人单位主体变更情况下的经济补偿问题”的规定了。这是因为“主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续”，但是后面的单位仍然承担前面单位对劳动者的责任，“
职工的工作年限由变更后的企业连续计算而未造成实际失业”，所以劳动者并没有任何损失，就不必给予经济补偿了。
1.4
事实劳动关系解除也得给予经济补偿
应当签订、没有签订劳动合同的事实劳动关系的解除，与解除劳动合同关系不一样，除了用人单位需要提前一个月通知劳动者外，单位和劳动者都可以无条件解除劳动关系。由于这种劳动关系的特殊性，1993年开始实施的《劳动法》并没有涉及此问题的规定。《上海市劳动合同条例》虽然讲到了，但当时也仅仅规定用人单位提前30天通知劳动者就可以解除劳动关系，对经济补偿没有规定。
今年5月，国家劳动和社会保障部颁发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中明确规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”这次上海市的最新规定，除了5种“法定用人单位立即解除合同”和劳动者主动辞职外，“用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系（编者注：即事实劳动关系的解除），应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。”这个规定基本与劳动和社会保障部的规定接轨了。
1.5
解除合同的经济补偿如何计算
解除合同的经济补偿除了劳动合同特别约定（必须高出国家的劳动标准）外，一般都是以劳动者工资来计算的，因此就得考虑两方面：一是给多少（几个月的工资）二是工资的基数以什么为标准。
终止劳动合同经济补偿的具体标准，一般应根据劳动者本人在本单位的工作年限来确定，劳动者工作年限每满一年发给相当于其本人１个月工资性收入的补偿金，一般不超过１２个月。工作不到6个月的不给，过6个月不满1年的算1年。
经济补偿工资按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收入计算，劳动者月平均工资收入低于本市职工最低工资标准的，按本市职工最低工资标准计算。
劳动者平均月实得工资性收入难以确认的，双方可以协商确定。协商不成的，按同期用人单位月平均工资计算；用人单位月平均工资难以确认的，按本市上一年度月平均工资计算。
医疗期及其计算方法
医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。
在劳动法律中有关医疗期的规定，主要有2个方面：一是“患病或者负伤，在规定的医疗期内”用人单位不得解除合同。二是当出现“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情况，用人单位可以解除劳动合同。但出现这样的情况，除按规定给予劳动者经济补偿外（按劳动者在本单位工作年限，满1年给予1个月本人工资）还应当给予不低于劳动者本人6个月工资收入的医疗补助费。
之所以有上面的新规定，在于不同时间签订的劳动合同适用不同的规定：2002年5月1日前签订的合同，按《上海市劳动合同规定》（以下简称〈规定〉）规范双方的权利义务，而其后签订的合同则按《条例》规范。实施前和实施后签订的劳动合同医疗期的计算是不同的。“《条例》实施后续订的劳动合同”即签订合同在2002年5月前，而续签是在2002年5月后，这种特殊的跨《规定》和《条例》情况的职工医疗期，就采取工作年限按“连续”，起始时间从《条例》的规定。
2.1
《规定》和《条例》的差异
2002年5月1日后签订的合同，劳动者医疗期的计算按新的《上海市人民政府关于发布的通知》确定医疗期。医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。
而2002年5月1日前签订的合同就得按老的规定来计算。这要分为两种情况：
1、外商投资企业的职工，适用于《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》。根据规定，外商投资企业中国职工患病或非因公负伤，按其在企业工作时间的长短，给予3个月至一年的医疗期，本企业工龄和一般工龄长的以及在生产经营中表现卓著的，医疗期可适当延长。医疗期间的生活费用，医疗费用，以及死亡丧葬费和家属抚恤费，参照本市国有企业标准，由外商投资企业承担。外商投资企业也可以向保险机构投保健康保险。
2、非外商投资企业的职工，适用于《上海市劳动合同规定》。劳动者在履行劳动合同期间，因患病或者非因公负伤需要停工医疗的，用人单位应根据下列规定给予医疗期：
a）累计工作年限未满10年的：在本单位工作年限未满5年，医疗期为3个月；在本单位工作年限满5年，医疗期为6个月。
b）累计工作年限满10年未满20年的：在本单位工作年限满5年，医疗期为6个月；在本单位工作年限满5年未满10年，医疗期为9个月；在本单位工作年限满10年未满15年，医疗期为12个月；在本单位工作年限满15年未满20年，医疗期为18个月。
c）累计工作年限20年的：在本单位工作年限未满5年，医疗期为12个月；在本单位工作年限满5年未满10年，医疗期为18个月；在本单位工作年限满10年未满15年，医疗期为24个月；在本单位工作年限满15年，不限定医疗期。
2.2
特殊情况的医疗期规定
2002年5月前签订合同的劳动者有下列特殊规定：
1、用人单位对从事井下、高温、有毒有害、高空、特别繁重体力劳动等工作，且满一定年限或者在生产经营中表现卓著的劳动者，也可不限定医疗期。
2、劳动者患有严重疾病或者非因公负伤程度严重，医疗期满仍不能担负工作，需要继续停工医疗的，经劳动鉴定委员会鉴定可以延长。
3、对患有癌症、精神病、瘫痪疾病的劳动者，本人提出申请，企业劳动鉴定委员会应批准延长其医疗期，延长的医疗期和规定的医疗期合并计算后，不得低于24个月。
2002年5月1日后签订合同的有下列特殊规定：
1、劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的,应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。
2、下列情形中关于医疗期的约定长于上述规定的,从其约定：集体合同对医疗期有特别约定的;劳动合同对医疗期有特别约定的;用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。
2.3
断续的病假如何计算医疗期
病假不一定连续，完全可能是断断续续的，那么对断续的病假的医疗期如何计算呢？
医疗期为3个月的，按6个月内累计病休时间计算；
医疗期为6个月的，按12个月内累计病休时间计算；
医疗期为9个月的，按15个月内累计病休时间计算；
医疗期为12个月的，按18个月内累计病休时间计算；
医疗期为18个月的，按24个月内累计病休时间计算；
医疗期为24个月的，按30个月内累计病休时间计算。
2.4
进单位第一天就受医疗期保护
李工程师被某公司聘用，在劳动合同中约定，头６个月为试用期。没想到，刚上班第４天，就患了流行性感冒，发烧３８℃。由于带病坚持工作，病情在几天后越发严重。到医院一检查才得知，原来感冒已经转成了肺炎，不得已住进了医院。
公司为李工程师预付了４０００元的住院押金后，总经理觉得这钱花得很亏，因为他一共才上了一个多星期的班，就让公司先给付了住院费，而且还不知道什么时候才能病好上班？最终要花多少医疗费？总经理指示人事部：为了不影响工作的正常进行，马上找人顶替李工程师的工作岗位。同时还表示，由于在试用期刚刚开始，李就得重病住进医院，说明他对公司工作不能适应。为了避免进一步受到经济损失，公司解除了他的劳动合同。
公司这种做法是不符合《劳动法》和《条例》规定。劳动者从被录用上班的第一天起就受医疗期保护。李工程师虽然上班才4天，也有3个月的医疗期，在他生病期间是不能解除合同的。如果3个月后他仍不能上班，也不能做公司重新安排的工作，公司才可以解除他的合同，但是必须提前30天通知他，除了按规定给予经济补偿外，还得给予不少于6个月本人工资的医疗补偿金。
2.5
医疗期与能否请病假无关 有不少人把医疗期与病假问题混淆，以为医疗期的长短就是你可以请病假的期限。李先生与一家公司签订了从2003年11月至2005年11月的3年期限的劳动合同，在2005年3月他生了大病。根据医疗期计算，他应当有4个月的医疗期（进公司的第一年开始就有3个月的医疗期，第二年满后增加一个月，共计应当为4个月）。他以为自己只能请4个月的病假，即到2005年7月必须上班。
其实，他的这种看法是对医疗期的误解。病假休息，是法律赋予劳动者的健康权和休息权，任何人是不能剥夺的。如果是真患病，只要有合法的手续，就可以请病假休息，是否可以请病假，以及病假多少时间，与医疗期没有直接关系。还是用上面的事情作例子。李先生的病假从2005年3月开始，他病假的时间不受4个月的限制，根据医院的病假证明，他可以一直请病假休息。那么他的病假什么时候与医疗期有关系？当他病假4个月后到2005年7月，医疗期已经用完了，虽然他仍可以请病假，但是用人单位却可以依照《条例》来决定双方的劳动关系。7月后，如果李先生仍不能上班，也不能从事单位新安排的工作，那么单位可以在提前一个月通知他后，解除劳动合同，但是必须依法按工作满一年给予一个月本人的工资性收入，还得给予不少于本人6个月工资的医疗补助费。也就是说，如果单位在7月通知解除合同，8月正式解除合同，那么至少要给他8个月的工资。因为李先生的合同只有3个月了，单位觉得8月解除合同不上算，要等11月合同到期自然终止，那么李先生仍然可以请病假，并不受医疗期的影响。
如果李先生的合同是从2002年5月到2005年4月底，病假情况完全相同，但处理劳动关系却不一样了。在李先生病假了2个月后的4月底，他的合同到期了，本来单位可以终止劳动合同，不需要给予任何经济补偿。但是4月底合同到期时，李先生正在连续的病假，而且还有2个月医疗期，所以单位不能在4月底以合同到期终止合同，必须在李用完剩下的2个月即到6月底才能终止合同。
事实劳动关系要特别注意的几个问题 3.1
事实劳动关系没有试用期
2003年4月1日吴芸被公司录用，在正式报到时，公司人事部明确她的工作岗位为销售员，并告诉她：凡新录用的职工，前3个月为试用期，不签订劳动合同，工资为同岗位的80%（为1200元）加销售额3%的提成，社会保险暂时不缴纳，等试用合格签订劳动合同后再缴纳„„然而试用期3个月过后，公司却迟迟不谈转正问题，吴芸去问人事部，也未得知试用是否合格。7月19日，人事部书面通知吴芸，公司认为她做销售不合适，已决定将她调到行政部任打字员，固定工资每月1000元。吴芸询问：我应聘的是销售员工作，从未想过做打字员，现在试用期已过，我能拒绝公司的换岗吗？
《劳动法》第二十一条明确：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”
根据这个规定，必须签订合同后才能约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。《上海市劳动合同条例》规定：“......劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”吴芸这种情况，仅口头约定3个月的试用期，她的试用期应当看成是事实劳动关系。
1995年劳动部颁布的《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”吴芸依法把公司告上了仲裁委员会。结果，公司除了补足她的工资，补缴了社会保险外，还赔偿了一个月的工资。
3.2
无效合同造成事实劳动关系要承担责任
沈先生与一家外地公司在上海的办事处签订了劳动合同，没有几个月，双方为待遇发生了争议。沈先生到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，却得知自己与办事处的合同是无效合同，因为办事处不能单独签订具有法律效应的合同。办事处认为仲裁委员会认为合同无效，双方只要了结劳动关系，无需做什么赔偿。沈先生是否有办法追究对方的责任？
按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同就不能成为劳动者与用人单位相互提出请求权的基础。按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者可依照法律规定对付出劳动提出报酬请求权。
对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是根据《上海市劳动合同条例》的第５４条规定：“由于劳动合同一方当事人的原因导致劳动合同无效或者部分无效，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。因此，沈先生可以按事实劳动关系要求办事处赔偿。
3.3
合同期满仍保持事实劳动关系不能随意炒鱿鱼 师先生于2002年5月进公司工作，合同一年一签，最后一次签到2005年4月30日。合同期满后，公司没有与其签订合同，他仍在原岗位工作。2005年6月7日，公司人事干部对他说，你们部门要解散，不再与你续签合同了，并于7月1日办理了终止劳动关系的手续。当师先生要求发给3个月工资作为经济补偿时，单位说已经让你多干了2个月，就没有补偿了。师先生询问：他能否获得1年1个月（本人工资）和因没有提前30天通知解除合同的1个月（工资）的经济补偿？
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求经济补偿金？对这个问题，上海市高级法院在有关的司法解释中认为：此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。用人单位提出解除，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。
法院的解释认为，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。单位提出终止劳动关系，实质是一方提前解除劳动合同，应当承担单方面提前解除劳动关系的经济补偿责任，否则等于变相鼓励单位不签订劳动合同。
因此，师先生应当得到3个月本人工资的经济补偿，同时因为单位没有提前通知，再增加一个月的工资。
3.4
事实劳动关系工资按有利劳动者原则确认
5月8日，软件工程师寄小姐被某公司录用，在面试和办理报到手续时，公司并没有与她签订劳动合同，但是公司承诺：工资按公司软件工程师平均工资5500元计算。6月5日公司发工资时，公司说她还没有做满一个月，等下月一起发放。
到6月底，她与部门经理为工作发生争议，7月3日，她提出辞职。因为双方没有签订劳动，按规定，她可以随时解除劳动关系。但是在结算工资时，公司却说她的工资只能按2500元计算。由于对公司的口头承诺寄小姐拿不出证据。她问：自己的工资是否应按公司的办法计算？
《上海市劳动合同条例》第二十七条规定：“应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：
（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；
（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。
根据上面的规定可以知道，寄小姐的工资应当按公司同类人员的平均工资发放，而不是由公司随便说了算。
3.5
如何区分事实劳动关系和劳务关系
孙小姐到上海工作已经5年了，一直在某公司做销售员。公司说，由于她的户口不在上海，所以不能签订劳动合同，只能签订劳务合同。由于销售人员的主要收入是销售提成，所以孙小姐也不在意。不料，前几个月她突然患病住院，医药费用去了3万多元。由于没有上海市的社会医疗保险，费用全部自己承担。她找公司论理，要求按医疗保险报销医药费，公司却回答说，你与公司签订的是劳务合同，公司不承担社会保险，不能报销医药费。她问：没有上海市户口只能签订劳务合同吗？
像孙小姐这样明明是劳动关系而受用人单位欺骗签订劳务合同的现象，如今越来越多了。因为劳务合同不属于《劳动法》调整，所以签订劳务合同不受《劳动法》的限制，比如社会保险费可以不缴等等。
根据上海市劳动和社会保障部门的规定，用人单位因季节性、临时性、突击性用工需要，或因单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，确需使用本市户籍劳动者为劳务工的，可以通过劳务型公司输入劳务工，或直接招聘协议保留社会保险关系人员、停薪留职人员和企业内部退养人员作为劳务工使用。
因此，建立劳动关系还是劳务关系，不是以用人单位的单方意思决定，也不按劳动者是否是上海户口决定，而取决于劳动者的劳动身份和与单位之间的关系。
劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系，应当认为是劳动关系而不是劳务关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。
根据劳动部门的规定和孙小姐与单位建立的关系看，双方是劳动关系而不是劳务关系。因为单位没有为她缴纳社会保险，使其不能享受医疗保险，责任在单位。因此，单位应当按医疗保险的规定，承担她的医疗费用。
解读工伤保险两项新规定 4.1
缴费随工伤发生率浮动
根据工伤保险浮动费率管理暂行办法，今后工伤保险经办机构将在用人单位按基础费率缴纳工伤保险费的基础上，根据用人单位当年度的工伤保险支出和缴费的比率，核定其在下一年度应当浮动的工伤保险费的比例。也就是说，前一年工伤保险待遇费用(部分情形除外)发生多的用人单位，有可能在第二年需按提高的比例缴纳工伤保险费。工伤保险浮动费率分为五档，每档的幅度为缴费基数的0.5%，最高费率为3%。
由于各行业存在工作的差异性，危险因素不尽相同，管理水平有高有低，因此，发生工伤事故的概率就会有差别。而用人单位工伤事故发生得越多，伤害程度越重，工伤保险基金支付的工伤保险待遇也就会越多。因而，作为浮动费率的浮动依据“工伤保险支缴率”出现波动就在所难免。
4.2
工伤保险支缴率如何计算
我们可通过案例来解读工伤保险费率的浮动、工伤保险支缴率的计算方法。
某单位自２００４年７月１日起参加工伤保险，并为本单位３００职工缴纳工伤保险费，年度缴费总额为３３２４６元。２００４年度该单位共发生工伤事故２起，工伤保险基金共支付工伤保险待遇费用１４.９万元。其中，２００４年３月，该单位施工工地发生一起多人工伤事故，经劳动能力鉴定，一人伤残５级，一人伤残８级，工伤保险基金支付了工伤保险待遇费用７.８万元。同年８月，该单位一职工在上班途中被公交车撞伤，经认定为工伤，鉴定为伤残３级，工伤保险基金支付其工伤保险待遇费用７.１万元。根据该单位的缴费情况、事故发生情况和工伤保险费用的使用情况，我们由此计算得出：
２００４年度工伤保险基金共支付该单位的工伤保险待遇费用１４.９万元。但由于８月份发生的一起是上班途中机动车伤害事故，因此，根据《暂行办法》规定，该情形属于免责考核范围，所发生的工伤保险待遇费用７.１万元不纳入浮动费率考核，为此，该单位的工伤保险支缴率＝（７.８万／３３２４６）×１００％＝２３５％，下一年度浮动费率上浮一档，工伤保险费率为１％。
4.3
老工伤人员享受工伤保险待遇
（一）老工伤人员工伤保险待遇转由工伤保险基金支付前，其应当享受的工伤保险待遇由用人单位按本市原办法规定承担；转由工伤保险基金支付后，其工伤保险待遇（除一次性伤残补助金、一次性工亡补助金和丧葬补助金外）按《实施办法》的规定执行。用人单位或者老工伤人员向区县工伤保险经办机构办理待遇申领手续，应当提交《工伤保险待遇申请表》、《确认意见书》、《鉴定结论书》以及医疗费用支付凭证等相关材料，经工伤保险经办机构核准后，工伤保险待遇从次月起支付。
（二）老工伤人员工伤保险待遇未转由工伤保险基金支付的，其工伤保险待遇由用人单位仍按本市原办法规定支付。
4.4
老工伤人员工伤保险待遇费用结算办法 老工伤人员工伤保险待遇转由工伤保险基金支付后，由工伤保险基金支付的工伤保险待遇费用，按下列规定结算：
（一）工伤保险基金支付老工伤人员的待遇费用不实行浮动费率办法。工伤保险基金支付老工伤人员的工伤保险待遇费用，由工伤保险基金和用人单位各承担50%。
（二）工伤保险经办机构按工伤保险基金当年支付老工伤人员待遇的费用总额，核定用人单位在下一年度应当承担的费用。用人单位承担的工伤保险费用应当按月向工伤保险经办机构缴纳，也可以根据需要一次性缴纳。
老工伤人员的工伤保险待遇转由工伤保险基金支付后，用人单位因分立、合并、转让的，由承继单位按本通知规定承担原用人单位的工伤保险费用；用人单位破产、解散、撤销的，其老工伤人员的工伤保险待遇由工伤保险基金支付，但在破产清算时应优先清偿应由用人单位承担的老工伤人员工伤保险待遇费用。
4.5
“老工伤人员”的范围
《通知》所称的老工伤人员，是指在《实施办法》实施前已经遭受事故伤害或者患职业病且目前仍由用人单位负责支付工伤保险待遇的人员。
在《实施办法》实施前因工死亡人员的直系亲属目前仍符合供养条件，由用人单位支付抚恤金待遇的人员，可以参照老工伤人员的规定执行。
4.6
老工伤保险转接手续
老工伤人员工伤保险待遇转由工伤保险基金支付，按照自愿的原则，由用人单位与老工伤人员协商一致，用人单位再将符合规定条件的老工伤人员的基本信息登记造册，经老工伤人员本人签字确认后，可以向劳动保障行政部门提出确认申请。
用人单位提出申请时需要提供能够证明老工伤性质的各种材料，例如工伤认定书、鉴定结论书、相关行政部门出具的证明材料或者支付过工伤保险待遇的原始凭证等。
老工伤人员的工伤保险待遇自区县劳动保障行政部门审核出具确认意见书后的次月起，可以享受由基金支付的相关待遇。
4.7
老工伤人员与用人单位意见分歧处理 本人认为是老工伤，用人单位不认为是老工伤且从未因此享受过工伤保险待遇的，用人单位或有关当事人可以自《通知》施行之日起一年内，按照《实施办法》的规定向用人单位所在地的区县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
符合工伤认定受理条件的，区县劳动保障行政部门按《实施办法》的规定受理并进行调查核实，最终按事故伤害发生时国家和本市有关的规定进行工伤认定。
老工伤人员转由工伤保险基金支付前，其享受的工伤保险待遇由用人单位按本市原办法的规定承担。老工伤人员转由工伤保险基金支付后，其工伤保险待遇（除一次性伤残补助金、一次性工亡补助金和丧葬补助费外）按《实施办法》的规定执行。
4.8
如何申领老工伤保险转接后费用 在办理就转接手续后的次月起，老工伤人员发生符合《实施办法》规定的费用（如伤残津贴、生活护理费、工伤复发医疗费等），可以向区县工伤保险经办机构（即区县社保中心，下同）办理待遇申领手续。
用人单位或者老工伤人员可以凭《工伤保险待遇申请表》、《确认意见书》、《鉴定结论书》以及医疗费用支付凭证等相关材料向区县工伤保险经办机构办理待遇申领手续，经核准后，工伤保险待遇的相关费用由基金支付。
老工伤保险费用不纳入浮动费率考核范围
老工伤人员工伤保险待遇转由工伤保险基金支付后，由工伤保险基金支付的待遇费用不实行浮动费率办法。
基金支付的老工伤人员工伤保险待遇费用，由基金和用人单位各承担50%。
违反服务期约定的责任
5.1
《规定》与《条例》对服务期和违约金的不同规定 在一般的民商事合同中，违约金是可以自行约定的，不仅可以就哪些行为属于违约行为作出约定，只要存在可能性，还可以对所有这些违约行为约定违约金。劳动合同则不同，劳动合同双方当事人只能在劳动法律法规规定的范围内设定违约金。上面的新规定看上去很简单，但是却有许多人并不真正理解它的含义。在服务期以及违约金问题上，有劳动合同签订时间和适用《上海市劳动合同规定》或《上海市劳动合同条例》的不同。
5.2
《规定》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。用人单位因可能对劳动者出资培训或者分配住房等原因，可以在劳动合同或者有关协议中约定双方的权利和义务。
——关于劳动者提出解除劳动合同问题劳动者有下列情形之一的，不得依据《规定》第二十四条解除劳动合同（提前30天通知单位解除合同）：„„在劳动合同中与用人单位就出资培训、分配住房等有服务期约定，且服务期未满的。
5.3
《条例》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
——劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
(一）违反服务期约定的；
(二）违反保守商业秘密约定的。
《规定》和《条例》对服务期和违约金的规定最大的差异在于：《规定》没有规定可以设立违约金的条件，而仅仅根据双方在劳动合同中的约定，也就是说，只要合同约定了违约金，任何当事人违反了这些约定，就得赔偿违约金。《条例》却严格规定违约金设立的条件——违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而可以设立服务期的只有三种情况：用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的。
5.4
为什么要有新规定
２００２年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》的第六十一条规定：“本条例实施前已经履行的劳动合同，当时的地方性法规、市人民政府的规章对劳动合同当事人的义务有明确规定的，本条例实施后，劳动合同当事人应当继续执行；当时的地方性法规、市人民政府的规章没有明确规定的，按照本条例的规定执行。”这也就是我们平时所说的“新合同新办法，老合同老办法”。这里所说的“老合同”是指2002年5月1日前签订的劳动合同，适用《规定》。所以这个新规定“《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行”，仅仅是重申“新合同新办法，老合同老办法”。
上面这个问题是目前劳动合同管理中一个重要的问题：《条例》的溯及力问题，就是《条例》能不能管2002年5月1日前签订的合同。
5.5
案例
读者A4年前与公司签订了6年期的劳动合同，当时的合同中有一条规定：劳动者中途提出要解除劳动合同，本科学历的要赔偿违约金2万元。今年7月，他提出要解除合同，公司对他说，“老人老办法”，要他照合同赔偿违约金。这位读者认为，现在已经开始实施《上海市劳动合同条例》了，自己与单位的合同中既没有服务期的规定，也没有保护商业秘密的约定，所以违约金之说不成立。他提出2万元违约金不应当赔偿了。他的看法是错的，因为他的合同是在2002年5月前签订的，而且没有违反当时的法律规定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是违反合同，就要赔偿违约金。因为《劳动法》和《上海市劳动合同规定》，当时已经对合同的必备条款作了规定，其中就包括“违反劳动合同的责任”，如果当时的合同中有违约责任，就要作违约赔偿，这是合情合理的。也就是说，判断5月1日以前的劳动合同和其中条款是否成立，要看它们是否有效。只有无效的合同或合同无效的部分才能够推翻。
判定合同是否有效，过去的法律、法规很明确，第一，违反法律、行政法规的：第二，采取欺诈、威胁手段订立的。对于这位读者来说，当时的法律、法规并没有对违约金作过什么限制，所以当时这种违约金设立，并不违法。而合同的签署，又是在双方自愿的基础上，也谈不上欺诈。因此，这个关于违约金的条款就仍应视作有效。依法订立约有效合同，即具有法律约束力，当事人必须履行。
再如争议很大的“10+3”问题，原来的《上海市劳动合同规定》有这么一条规定，在单位工作满10年、距法定退休年龄3年以内的劳动者，用人单位一般不得解除和终止劳动合同。现在的《条例》没有保留这一提法，那么溯及力如何理解呢？
5.6
案例
同一个单位，有两位男性劳动者，2002年都是53岁，在本单位都有8年工作年限了。最近他们又先后续订了为期5年的劳动合同。不过，一个是在2002年4月28日续签的，一个是在2005年5月8日续签的，尽管只相差几天，两人的结果就完全不同，前者虽然在5月1日还没够“1O＋3”条件，但在合同履行期间能够达到，所以仍可享受规定的《规定》的条款保护。而后者，尽管在合同期间，也符合“10+3”条件，但因合同签订是在5月1日之后，就不能享受特别保护，用人单位就可按《条例》精神来处理和他的劳动关系。
5.7
服务期长于劳动合同期限怎么办 由于服务期的约定必须符合“出资招用、出资培训、特殊待遇”三个条件中的一个，而后两种情况一般发生在劳动合同履行过程中，双方签订的服务期限的合同往往长于劳动合同，而劳动合同期限并没有作相应的更改，那就可能出现服务期长于劳动合同期限。
2002年9月董小姐与公司签订了3年的劳动合同。2003年9月，她被公司送到美国培训，公司与她签订了培训协议，协议规定，在接受培训后，董小姐必须再为公司工作4年，在这4年里董小姐如果要走，必须赔偿3万元，但是双方没有修改劳动合同期限。2005年9月劳动合同到期，董小姐提出双方终止合同，而单位却认为双方签订了培训协议，应当按培训协议赔偿。这就是“服务期长于劳动合同期限”的情况。
劳动合同中的合同期限，对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。作为企业出资的对价，服务期是员工的义务，同时是用人单位的权利，因此员工无权不履行自己的义务，如果用人单位要求员工继续履行服务期的，员工不能拒绝履行。但另一方面，用人单位则可以放弃自己的权利，如果用人单位决定在劳动合同终止后不再与员工续约，则员工的服务期义务因用人单位的弃权而免除。因此在服务期问题上，可以说用人单位是享有主动权的，但用人单位一旦弃权，就无权再向员工追究服务期的赔偿责任了。同时，劳动者有辞职权，因此即使在合同到期、服务期没满，用人单位要求继续履行合同，劳动者也可以辞职，单位必须同意，但是辞职者必须按服务期的规定给予赔偿。另外，如果对赔偿方法没有特别的约定，应当按“等分递减”的原则赔偿，即把约定要赔偿的数，按劳动者约定的服务期限“等分”（一般以年来等分），再按签订培训后已经服务的年限“递减”。比如服务期限是5年，违反服务期限赔偿是5万元，每服务满1年，就减少赔偿1万元，服务满2年，减少2万元„„
为了解决这个“公说公有理，婆说婆有理”的矛盾，《条例》和市劳动保障部门的解释文件中陆续作出下列规定。
劳动合同当事人按照《条例》第十四条的规定（指服务期的规定），约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
5.8
于约定的服务期限长于劳动合同期限问题
服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。
劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。
