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劳动关系和雇佣关系的实例辨析
尤中琴
东莞市人民法院
上传时间:2007-10-8 浏览次数:4231 字体大小：大 中 小
关键词:雇佣关系/劳动关系/用人单位/劳动者
内容提要:劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系，前者体现的是劳动者与用人单位在劳动过程中形成权利义务关系，而后者体现的是平等主体之间的权利义务关系，应分别由不同的法律规范予以调整。但是由于劳动关系和雇佣关系的表面特征具有相似性，在实践中往往难以分辨，为了更好的理顺二者的关系，本文拟通过从劳动关系和雇佣关系的法理特征入手，结合相关案例予以辨析。
一、劳动关系与雇佣关系的区分现状
雇佣合同的历史久远，是随着劳动交换的需要而逐渐产生的。而劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的17世纪的雇佣合同的基础上发展起来的，是国家干预雇佣关系的结果。因此，广义上的雇佣关系应当是包含“劳动关系”在内的。本文所探讨的是如何区分劳动关系与狭义上的雇佣关系（以下谈到的雇佣关系均指狭义上的）。关于二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。
[1]该观点得到我国不少民法学者的认同。虽然近些年出现了“将雇佣关系纳入劳动法范畴调整”的新观点，但并未形成主流。当前学理界普遍认为劳动关系和雇佣关系在历史发展、用工主体、国家干预程度等方面都存在不同点，二者应当受到不同类别法律规范的调整。此外，最高人民法院发布的《民事案件案由规定(试行)》在第135条和139条也对这两类法律关系分别规定了不同的案由：劳动合同纠纷和劳务(雇佣)合同纠纷, 反映了司法机关也认可了该种观点。
虽然理论界对于劳动关系和雇佣关系的区分争议较小，但是由于两者表面特征的相似性依然给司法实践带来了认定上的难度。在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。而依照2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的，应按照处理劳动争议的有关规定处理，而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系与雇佣关系已然不符合法律规定。目前，司法实践中区分劳动关系与雇佣关系的做法不径相同。据笔者调查，有些部门依然采用审查主体资格的办法，尤其是劳动仲裁部门，只要遇到未经工商部门登记的用人单位与其劳动者发生争议向其申诉的案件即不予受理；有些法院则以雇佣关系为案由受理，但在判决中却援引劳动法方面的法规处理；也有法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件直接以劳动争议案件处理。而当事人在起诉时也往往选择有利于自身利益的方式，比如劳动者在非法用工单位发生工伤后，按照《工伤保险条例》的规定本应适用劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，但是实践中当事人却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。各地法院、法院与相关劳动部门做法的不一致会导致案件处理结果的不统一，不利于维护司法公正。所以，按照现行法律正确区分劳动关系与雇佣关系非常重要。笔者试图结合案例从四个关键区分点入手，以期更好的理顺二者之间的关系。
二、主体方面不同――区分二者关系的切入点
按照现行法律虽然不能单一的按照用人单位是否有营业执照、是否进行依法登记、备案来确定是劳动关系还是雇佣关系，但是主体方面的不同依然是区分二者关系的切入点。
（一）用工主体的要求不同。
雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织，而劳动关系中用人单位的范围法律却有明确规定。按照《中华人民共和国劳动法》的规定，作为用人单位，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织。从我国现行法律规定来看，中华人民共和国境内的企业主要包括公司(有限责任公司、股份有限公司)、合伙企业、个人独资企业，以及其他经济组织。另外，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者发生的劳动争议也适用劳动法，因此在某些情况下国家机关、事业组织、社会团体相对于与其建立劳动关系的劳动者而言也为用人单位。那么，对于没有营业执照、未经合法登记注册的单位与提供劳动的一方主体发生的纠纷该如何认定呢？实践中也正是由于这类不具有合法资格的用工单位的存在，增加了界定雇佣关系与劳动关系的难度。笔者试举两例：
例一： 陈某，女，23周岁，被李某经营的新星美容院聘为美容师，没有签订劳动合同，约定每月工资为1500元，上班2个月后，李某无理由辞退陈某。陈某不服，向劳动仲裁局申请仲裁，因仲裁部门审查发现该美容院并没有进行工商登记，所以不予受理。陈某随后向法院提起诉讼。
例二：金信模具厂系一家有限责任公司，并在工商部门进行了登记，法定代表人为李某。因厂址准备迁移，仓库货物需要搬运，因员工人手不够，李某遂找来张某、王某帮助其搬运货物，并答应按日给相当于在其厂上班的报酬，每日50元，直至搬运完毕。之后，不得再与该厂有任何联系。搬运过程中，张某被货物砸伤。
在例一中，该美容院并没有进行工商登记，而且和陈某没有签订劳动合同，实践中很可能会被认定为雇佣关系。事实上，大多数劳动仲裁部门遇到此类情况也以主体不适格而不予受理。但是依照《工伤保险条例》第2条和第63条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也应当按照劳动争议处理。因此，单纯考查用工单位主体资格是否合法而给案件定性的做法不符合现行法律精神。此外，从理论上来讲，如果仅仅因为用人单位是否符合形式要件而对其与劳动者之间发生的纠纷适用不同法律也不合乎情理。按照法律规定，设立个体工商户、合伙企业、个人独资企业、公司等营利性组织都需要进行工商登记。但是现实中，有些用工单位虽然已经符合了应当进行登记注册的特征，就是不主动去工商部门登记注册，这些非法用工单位与合法用工单位除了未领取营业执照、未登记备案之外并无两样，如果仅因是否具有合法身份问题而适用不同法律，于劳动者是不公平的。
因此笔者认为：考查是否为劳动关系，首先要考察用工主体是否已经依法办理了营业执照或履行了登记和备案手续，如果没有的话，还需要考察用工主体是否属于需要办理营业执照或者需要履行登记、备案手续的情况。如果用工主体是因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“用人单位”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动争议中的一方主体――“用人单位”，只是该“用人单位”是非法的。例一中新星美容院按照法律规定应当领取营业执照，因经营者原因并没有领取营业执照，但是其与陈某之间已经形成事实劳动关系，应当按照劳动争议处理。至于其自身的违法问题，应当由工商部门予以纠正。另外，实际操作中将谁列被告的问题，笔者认为，因该单位并没有进行登记，不具有诉讼主体资格，应当将其实际经营者或者出资人列为被告。
例二中，该金信模具厂是一家合法登记注册的有限责任公司，那么给其搬运货物而被砸伤的张某与该厂之间是劳动关系还是雇佣关系呢？显然，张某并非是该厂员工，只是临时被雇佣给该厂搬运货物的雇工，他搬完之后就不再和公司有任何关系，因此该厂和张某之间是雇佣关系，并非劳动关系，依法可以直接向法院提起诉讼，不需要经过劳动仲裁。通过这两个案例，我们可以发现合法用工单位中亦可能存在着雇佣关系，非法单位中亦可能存在着事实劳动关系，应当根据具体情况具体分析，不应该搞“一刀切”。
（二）主体地位不同。
雇佣关系中主体地位是平等的。被雇佣人只需要按照雇佣方的要求完成劳务，并领取报酬即可，它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换。雇佣方和受雇方都可以有较大的选择性。即便雇佣方具有劳动关系中“用人单位”的形式要件，受雇人也可以不遵守雇佣方的内部规定，同时也不享受雇佣方的福利待遇，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。而雇佣方也只需要按照他与受雇人的约定支付报酬，即便中途选择不接受受雇人的劳动，也只需要按照双方之间的协议来处理，而并不需要按照劳动法处理。
劳动关系主体双方的关系具有隶属性。劳动者在成为用人单位的内部成员后，就应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，也可以享受单位的社保、医保等福利待遇。并且在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。因此，虽然雇佣关系和劳动关系虽然表面上都是以劳动换取报酬的过程，但是双方主体在地位上是不一样的。如例二中，虽然在搬运货物的过程中，李某支付给张某的报酬相当于在其厂上班的工资，但是不能掩盖二者雇佣关系的实质。张某虽然也给李某提供劳动，但是没有享有其员工一样的待遇，同样也不需要遵守其公司的任何内部规章制度，他们之间不存在任何行政隶属关系。
例三：A公司是一家高规模的理发店，李某为公司法定代表人。A公司制定的规章制度其中一条即要求公司员工每天10点必须在公司门外一起跳健美操五分钟。A公司为平整公司门外的场地，雇来张某等四人给其拔草，约定每日给50元，直到拔完为止。当日10时，当张某在拔草时，李某要求张某一起跳，张某不同意，李某遂按照公司规定扣取张某10元人民币。
作为用人单位，其有权依法制定相应的规章制度约束其内部员工，制定奖励惩罚措施，但该规定未经受雇人同意不得约束受雇人。受雇人并没有成为公司员工，他只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。因此，例三中李某的行为是违法的。但如果是A公司的内部员工，他们需要遵守公司通过合法程序制定的规章制度。
三、权利义务不同――区分二者的内在考量
（一）劳动关系与雇佣关系权利义务形成的依据不同。
劳动关系的建立是在用人单位与劳动者签订劳动合同的基础上的，劳动合同即是双方实现权利、履行义务的基本依据。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。按照法律，劳动合同是一种要式合同，劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的前提和基础，当事人必须履行劳动合同规定的义务。另外，为了保护劳动者的合法权益，法律也肯定了事实法律关系的存在。
例四：2000年5月12日李某与甲公司签订劳动合同，约定合同期为3年。合同期满后，甲公司没有通知李某终止劳动合同，也未续签劳动合同。2004年8月份王某在上班途中遭遇车祸，同年10月份市劳动与社会保障局认定李某为因工受伤。甲公司不同意按工伤给予李某待遇。
例四中，李某与甲公司签订的劳动合同已经于2003年5月12日期满。但是不能因此认定李某在此之后与甲公司之间的关系即转化为雇佣，法律虽然要求劳动合同必须与书面形式签订，但同时也肯定了事实劳动关系的存在。劳动和社会保障部于 2005 年 5 月 25 日出了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具下列情形的，劳动关系成立
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部份。因此，劳动关系的权利义务形成的依据是依法订立的劳动合同或者双方形成了事实劳动关系。
雇佣关系的成立则是雇主和受雇人之间达成的契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国没有明确的法律规定，但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》。据悉，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。
（二）劳动关系与雇佣关系的权利义务要求不同。
现行劳动法对于劳动合同的定义是非常简陋的，这也是导致雇佣关系和劳动关系在实践中容易发生混淆的原因之一。我国正在酝酿出台的中华人民共和国劳动合同法（草案）第三条规定，本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。该规定弥补了现行劳动法对于劳动合同定义的不足。强调了劳动者和用人单位之间的隶属性，指明劳动者需要接受用人单位的管理，并有权获得劳动报酬。而雇佣关系中受雇人只需要按照雇佣人的指示完成劳动，并不需要遵守雇佣人的其他规定。同时，受雇人也无法享受其他劳动者按照劳动法享有的某些特殊权利以及福利待遇。
在合同的履行上，对于雇佣合同，受雇人甚至可以同时与另一雇主签订合同。在得到雇主同意情况下，还可以让别人代替自己完成工作。而劳动合同中劳动者已经成为用人单位的成员，其身份不具有任意替代性。雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。总体而言，劳动关系中主体权利义务的要求相对于雇佣关系要严格一些。
四、国家干预程度不同――区分二者的外部考量
雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预。相反，国家对于劳动关系却制定了大量的劳动法规予以规制，虽然当事人也可以约定双方权利义务，但是却不能超出相关劳动法律的规定，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等都有相应的规定。那国家为什么要对劳动关系给予较多行政干预呢？在生产力水平较低时期，劳动关系并未从雇佣关系中脱离出来，后来随着劳动力市场的“供大于求”，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者相对于用人单位来说成为弱势群体。用人单位借助其优势地位，对劳动者提出了种种不利条件和要求，劳动者的权益无法得到保障。二十世纪以来，特别是第二次世界大战以来，随着西方国家对社会生活干预的加强，出现了所谓“私法的公法化”现象，同时产生了一些介乎公私法之间的混合法——西方法学界称之为“社会法”。这第三种“社会立法”（social legislation）主要是“指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”，其目的“乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”，是受“„社会正义‟之幻想（the will-o-the-wisp）”的激励而做出的种种努力。
[2]而国家对于劳动关系进行强行性干预的目的即是为了寻求利益平衡，维护弱势群体的权益，化解社会矛盾。
例五：李某雇张某为其收割庄稼，并约定每天工作10小时，每天支付50元，直至收割完毕。张某工作一个月后，认为其每天都工作，而且星期
六、星期天也不休息，每天工作10小时也超过了劳动法的规定，随要求李某支付加班费。
该例中李某和张某关系属于雇佣关系，双方应当遵守约定，不属于劳动法规制的范围，当然也不适用劳动法关于最长工作时间的要求。所以，李某的要求是不能获得支持的。
五、处理机制的不同：区分二者关系的结果要求
雇佣关系与劳动关系是不同的法律关系，在适用法律方面当然也不同。在雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。此外，雇佣关系与劳动关系适用的法律也是不一致的。雇佣关系的调整主要是参照《民法通则》等民事法律规范，劳动关系则由《中华人民共和国劳动法》等法律规范调整。
例
六、李某系A面粉厂女工，双方签订劳动合同，一日，李某在工作时被搅拌机搅碎右手。李某为了取得赔偿，拒绝申请工伤认定，坚持以人身损害案件向法院诉。
该案件中，李某和A面粉厂之间是劳动关系。按照《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。上述规定均表明：劳动者发生工伤之后，不能直接按照人身损害赔偿案件向法院起诉，而应当按照《工伤保险条例》的规定申请工伤认定。但是由于民事侵权行为立法的发展和工伤保险立法的滞后使得工伤保险和民事赔偿的数额差距逐渐增大，职工发生工伤后更愿意选择直接按照人身损害赔偿直接向人民法院起诉以便获得更多的赔偿。笔者认为，虽然工伤待遇和人身损害赔偿的数额差距是比较大，但是法律既然有明确规定，就应当按照法律的规定来处理。当事人不能越过法律的规定来选择对于自己有利的规定。当然，上述法律规定并没有明确我国工伤保险赔偿和民事赔偿机制之间的关系问题，也并没有明确否认劳动者获得工伤保险赔偿之后就不能再要求侵权损害赔偿。鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿又属于劳动争议案件，所以在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中就暂时没有作出规定，留待日后解释。
[3]在这种情况下，我们只能按照现有的法律规定来处理。如例六中，李某虽然按照人身损害赔偿案件提起诉讼可以获得更多的赔偿，但是她还是只能先按照工伤处理，作为法院在遇到此类情况时，也应当严格遵守法律，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。
