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承担用工主体责任不等于确立劳动关系
2013-04-15 北京市汉卓（南昌）律师事务所杨艳芬律师
甲公司与自然人万某于
2010年8月签订了《模板工程劳务承包合同》，约定将某房产工程的的模板工程业务发包给万某施工，并根据万某的施工成果支付工程款。万某接受该工程后，招用了付某，付某随后在该工程从事木工工作。2011年1月，付某从事工作时不慎从高处跌下。于是付某以甲公司为被申请人，向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。
北京市汉卓（南昌）律师事务所接受甲公司的委托后，指派了律师担任甲公司的代理人（代理阶段：仲裁、一审、二审）。代理人向仲裁委员会提交了证据《《模板工程劳务承包合同》，并认为：付某是万某招用的，其工资也是有万发放的，甲公司的规章制度不适用于付某，因而付某与甲公司之间不存在事实劳动关系。
仲裁委裁决结果：甲公司将工程发包给一个不具备用工主体资格的自然人万某，万某又招用了付某，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定即“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从而确认付某与甲公司之间存在劳动关系。
可以看出，仲裁委将《通知》的第四条中的“承担用工主体责任”与 “确立劳动关系”等同。甲公司不服裁决结果并起诉至南昌市东湖区人民法院，理由是仲裁委适用法律错误，具体如下：
1、仲裁委根据依据《通知》的第四条，从而认定甲公司与付某存在劳动关系是错误的，第四条中 “承担用工主体责任”不意味着 “确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同；
2、退一步说，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。
3、本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，甲公司的规章制度不适用于付某、付某的工资不是由甲公司发放的，而是由万某支付的、付某也不受甲公司的劳动管理，同时付某没有任何证据证明其与甲公司之间存在事实劳动关系；综上所述，请求法院确认付某与甲公司之间不存在劳动关系。
一审法院判决确认双方存在劳动关系，甲公司不服该判决上诉至南昌市中级法院，中级法院判决：甲公司与万某签订《模板工程劳务承包合同》,将某房产工程的模板分包给万某承建，万承建该工程后，招用了付某从事木工工作，故付某与甲公司之间不符合劳动关系的特性，双方不存在事实劳动关系，上诉人甲公司主张其与付某不存在事实劳动关系的上诉理由充分。
用工主体责任和劳动关系的区别 2012-12-06 廊坊律师河北廊坊律师 刘永利
一、案情简介：2010年，***工程有限公司（2012年变更为***集团有限公司）承包了**工程，后将该工程的一部分转给了吴*和周**，吴*和周**随后将自己承包的工程转包给了吴**。2011年*月*日，在该转包工程施工的刘**在工作中受伤。后刘**向***劳动仲裁委员会申请确认其与***工程有限公司存在劳动关系。***劳动争议仲裁委员会裁决刘**与***集团有限公司存在劳动关系。***集团有限公司委托河北刘永利律师事务所律师刘永利向***法院提起诉讼。
二、代理词
审判员： 河北刘永利律师事务所接受本案原告***集团有限公司委托，并指派我担任其诉讼代理人，依法出席本案的庭审活动。为了维护委托人的合法权益，并协助法庭公正合理地处理此案，现发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑。
(一)本案实质上未经仲裁程序。从被告的“劳动争议仲裁申诉书”可以看出，被告在仲裁程序中申诉的对象是“***工程有限公司”，***劳动争议仲裁委员会的“应诉通知书”记载的应诉对象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。***劳动仲裁委员会在被告未依法调整被诉主体的前提下，直接将被诉主体变更为原告是违法的，并且并不能改变本案实质上没有经过仲裁程序的现实。
依据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，应责令被告先就与原告的纠纷进行仲裁程序。
(二)即使被告是在***工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。
从原告提供的“***工程劳务分包合同”、“内部劳务承包合同”及吴**、吴*的证言可以看出，原告将该工程转包给了吴*和周**，吴*和周**又将该工程转包给了吴**，最后由吴**招聘工人对该工程进行施工。
依据我国劳动法理论，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员。劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。《劳动法》中所规范的劳动关系主要特征是，劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。而本案中在该工程工作的工人都是由吴**雇用、由吴**发放工资、受吴**的管理和指挥，与原告没有任何关系，更不会形成劳动关系。
这里需要说明的是，***集团有限公司与吴*和周**之间签订的转包合同是否符合法律规定不影响劳动关系的确认，那是与本案无关的另一法律问题。
三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。依据《立法法》第七十五、七十六条的规定，作为规范文件的部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。但该通知并未经这样的法定程序，因此该通知因不符合法律规定的形成、决定、公布规范，因此不能作为法院的定案依据予以适用。
退一步讲，即使按照该通知的精神，在**工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。该通知第四条规定的是“……由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而并未规定视为双方形成劳动关系。请注意，承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念。如果将此处规定的承担用工主体责任理解为必然形成劳动关系是错误的，同时与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相抵触。
综上所述，请法院依法责令被告先行劳动仲裁程序，或直接判决原被之间不存在劳动关系。
诉讼代理人：河北刘永利律师事务所
律师：刘永利
三、判决结果。法院判决肯定了刘永利律师的代理观点，判决双方不存在劳动关系。
