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协商性政府规制的兴起及其治道变革
【摘要】在新公共管理理论、新公共服务理论、治理与善治理论的助推下，协商性政府规制正在兴起，其制度要素主要涵盖公众参与、协同善治、柔性执法以及软法治理。从单一的干预行政走向干预行政与给付行政并举，通过有效的公众参与打造参与行政的新范式，通过政府信息公开建设推进透明行政，构成了行政法制变革的必然选择。
【关键词】协商性政府规制；给付行政；公众参与；治道变革
行政法具有贴近生活和解释实践的内在品性，总是在回应社会诉求的过程中实现自身的知识转型与制度进化。考察行政法的发展史，不难发现行政法的观念基础经过了从强调命令与服从的“管理模式”到以程序限制政府权力的“控权模式”再到体现平等参与的“平衡模式”的变迁，“从管理到协商”构成了行政法观念变迁的一条主线。伴随着“协商”成为行政法的核心概念范畴，协商性政府规制的理念与制度模式应运而生，并日趋成为行政法的主流话语体系。本文旨在厘清协商性政府规制的法理蕴涵、制度构造及其在中国的实现进路，进而为行政法的治道变革提供必要镜鉴。
一、协商性政府规制的内涵厘定及其兴起背景
协商性政府规制内涵的厘定，需要从语义学上的分析入手。按照《现代汉语词典》的解释，协商是指“共同商量以便取得一致意见”，它不只是纯粹的信息交换，还蕴含着追求多方主体的共识并在行动中遵循统一的规则等意思。传统行政法的“管理论”认为“法律是主权者的命令”，该理论将行政法视为纯粹的管制用工具，形成了一种行政主体与相对相对人严重不对等的权力配置格局，这就是所谓的“高权行政”。随着“参与性行政”以及“服务型政府”等理念的兴起，“高权行政”逐步退出历史舞台，在行政法中引入协商机制可谓大势所趋。在我国，2001年的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等规范性文件均强调了协商的制度价值，并在立法条文中进行了有针对性的制度设计，这使得行政立法模式正在发生着悄然改变。在行政立法中引入协商机制，一方面能够强化社会公众对行政立法过程的参与，提高行政立法的民主程度，化解行政立法面临的合法性危机；另一方面能够增强行政立法的可接受性，降低行政立法的执行成本，节约社会资源。按照《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释，规制的涵义一是“国家以经济管理的名义进行干预”，二是“政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种活动”。在法学意义上，规制主要表现为法律对社会生活的一种强制性的调整，既包括经济性规制和社会性规制，也包括市场规制与政府规制。鉴于行政是“政府机关或其他公共服务部门非为盈利目的，本着有效增进与公平分配社会公共利益而进行的组织、管理和执行活动”，行政法视域下的“规制”实际上指向的是政府规制。将“协商”与“政府规制”拼接在一起，意味着作为行政法主体的政府将摆脱单方规制的路径依赖，从强制走向弹性，从单向走向双方，从对立趋于平等，以交流与合作为基础重塑国家与社会的关系格局。目前，协商性政府规制的理念已经引起了行政法学界的高度关注，以其为依凭的“新行政法”范式正在引领新一轮的规制变革。
作为一种新的思潮，协商性政府规制理念的兴起，有着深刻的理论背景，20世纪末期出现的新公共管理理论、新公共服务理论以及治理与善治理论可以说构成了协商性政府规制的思想资源基础。美国学者奥斯本与盖布勒与1995年出版的《改革政府：企业家精神如何改革着公共部门》一书最早提出了新公共管理理论，他们认为，政府不应当成为一个庞大的元效率的机构，政府完全可以摆脱传统思维，通过挖掘企业家精神和自由市场的力量，来实现真正的重大改革。新公共管理主张用市场的力量推动政府转型，在公共部门引入市场机制，通过公私部门竞争，缩小政府规模，提高公共产品和服务供给的效率。新公共管理理论所提倡的民营化改革具体形式包括签约外包、特许权经营、政府补助等，其实质是通过协商性机制引入市场力量帮助政府“瘦身”。进入21世纪以来，面对日趋复杂的外部社会环境，“政府是掌舵者而非划桨者”的新公共管理理念已经不适应现实需要，美国学者丹哈特提出了新公共服务理论，用以指涉“公共行政在以公民为中心的系统中所扮演的角色的一套理念”。新公共服务理论的核心观点包括：政府的功能是服务而非掌舵；公共利益是目标而非副产品；确保政府能够敏感作出相应，确保政府的运作能够服务于公民、为公民权创造机会；服务于公民而不是顾客；行政官员不要独自作出决定，应注重公众参与；超越企业家精神，重视公民权和公共服务。不难发现，新公共服务理论对新公共管理理论进行了扬弃，更加注重公民参与，更加具有开放性和包容性，更加凸显了政府的服务特质。在新公共管理理论与新公共服务理论的助推下，治理与善治理论成为政府规制变革的重要指针，强调公共领域的公共对话，通过公共行政实现社会公正，培育公民社会和注重公众参与成为行政法理论与实务的话语共识，进而为协商性政府规制的兴起奠定了观念基础。在公共行政学上，治理理论强调的是一种多元的、民主的、合作的和非意识形态化的公共行政。治理的最佳状态是善治，它本质上要求政府与公民社会、市场进行对话、协商并建立合作伙伴关系，共同实施对社会公共事务的治理，从而最大限度地实现公共利益。善治理念契合了公共理性的协商与互动、服务中心主义和责任中心主义的公共性价值和伦理需求，日益成为公共理性在公共治理实践中的最佳承载形式。
二、协商性政府规制的制度构造
新公共管理理论、新公共服务理论以及治理与善治理论在为协商性政府规制提供思想资源的同时，也框定了协商性政府规制的制度边界。但由于协商性政府规制是一个开放性和包容性的概念，学者对其制度谱系并未形成统一认识。如美国学者弗里曼教授作为协商性政府规制的倡导者，从理念、方式到归责，重新厘定了政府部门与私人在公共治理中的角色，将这一概念视为“新行政法”的重要构成部分。蒋红珍博士认为，从程序面向看，协商作为行政目标实现的过程或环节，需要强调公众参与、利益代表、信息公开、理由说明等与商谈理论密切相关的要素；从实体面向看，协商作为结果达成的契约文本，需要关注由此衍生的公私协作、民营化与公共事务外包、主体分责制等公共治理转型问题。本文认为，协商性政府规制的制度谱系不宜泛化，应体现出“柔性规制”这一根本特性，注重协商性政府规制内在意涵的发掘。鉴于这一思路，协商性政府规制的制度要素主要包含以下几点。
其一，公众参与。作为现代民主的重要形式，公众参与对行政法具有多重意义，主要表现在它有利于公民、法人或者其他组织在具体行政行为中维护自己的合法权益，防止行政机关权力的恣意与滥用，也有利于行政相对人对行政决策、行政决定的正确理解，保障社会公平正义的实现，推动公民社会的成长和发展。协商性政府规制语境下的公众参与要求行政摒弃单边主义的规制理念，将公众引到行政决策的制定过程中来，通过参与式行政的制度设计实现政府与公民的互动。所谓参与式行政，是指行政机关在行使国家权力过程中，尊重公众的主体性和自主性，维护公众的权利自觉，将其吸引到行政指导、行政给付等行政过程中来，构建政府与公众协商与合作的新型行政法律制度。在国外，公众参与的方式包括但不局限于协商性市民调查群、民意调查、市民陪审团、参与性政策分析、协商小组、公民论坛、公共辩论、共识会议等，有必要将这些丰富的公民参与形式纳入到协商性政府规制的制度化轨道。
其二，协同善治。在社会转型期，利益分化与利益多元的格局已经形成，利益冲突甚至利益对抗多发常见，这决定了传统的单主体、单向度、单手段管制下的政府规制模式不敷适用，引入多元主义的“协同善治”理念与制度势在必行。协同治理是伴随西方国家民主政治和市民社会的不断发展而兴起的一种新的政府治理模式，它内蕴着协同精神和善治理念，倡导公共权力机构与私人市场、公民社会建立基于公共利益的协作与互动关系，理性合作地共同实施对社会公共事务的治理，从而最大限度地实现社会公共利益。协同善治彰显了个人权利与公民责任，平衡了民主过程与政策结果，涵摄了社会公众的权利理性与政府的权力理性，为政府规制描绘了协商民主的理想图景。
其三，柔性执法。传统的行政执法方式素以刚性著称，体现出法规范的强制性与法逻辑的对抗性。刚性执法方式尽管具有立竿见影的效果，但极易引发和激化社会矛盾，导致政府与行政性对人的截然对立。一个值得关注的现象是，在行政法的制度实践中，以行政指导、行政合同、行政奖励等为代表性的柔性监管方式运用得越来越多，尤其是以行政指导为典型。所谓行政指导，是行政主体采用指示、劝告、希望、建议、告诫、提供知识或信息、行政资助、行政奖励等措施行使职权，以引导相对人自愿协力达成行政目标的一种行为方式。作为一种不具有国家强制力的柔性监管方式，行政指导注重与行政相对人之间的沟通和协调，这与带有强制性特点的行政处罚、行政强制构成了显著对比，也容易被行政相对人接受。弥补传统行政刚性执法手段的缺陷，本文建议对行政实务中行之有效的柔性执法方式进行梳理和制度优化，更多地采用指导、劝告、建议、提醒、说服、疏通等柔性执法手段，助推构建和谐社会视域下利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制的良性生成。
其四，软法治理。从政府规制的视角看，软法及软法治理有两个层次的内涵：软法及软法治理意味着法律规范从具体规则向抽象原则转化，法律的强制性特征得到部分消解，它体现了公权力对私权利的妥协，从而实现了私权利对公权力管制的合法性和正当性的部分救济：政府规制的转变，必然将更大的空间让渡给公众治理，公众通过一定的自治组织体实现组织治理，而约束组织治理的依据就是组织协商达成的自治规范。近年来，软法治理风靡全球，固然是由于“硬法”治理的功能局限，但根源在于它适应了公众参与的诉求和社会整体利益的实现，满足了社会正义的需要。我国的行政立法与行政执法应摆脱对“硬法”治理的单方迷恋，正视和重视软法治理，实现对软法真正意义上的尊重，在以公共利益和社会整体福利为中心的前提下将软法视为政府规制的权力渊源。
三、协商性政府规制的中国进路
协商性政府规制的兴起，改变了传统行政法以“命令一控制”为圭臬的规制模式，不仅代表了最有可能治愈世界各国数十年间所患的“管制不适应”的一剂良药，而且也是私主体发挥公共治理功能从而通向现代行政国家合作式治理模式的一条捷径，故而能够引领行政法的观念与制度变革。对我国而言，协商性政府规制欲从理想变为现实，需要从观念和制度的双重维度进行推进。
首先，从单一的干预行政走向干预行政与给付行政并举。干预行政是以限制私人权利和自由来实现行政目的的行政活动，其所强调的是公共安全和公共秩序的保障。给付行政又称服务行政，是指行政主体通过给予的方式，使个人或团体得到实际利益的行政。我国传统的行政活动无疑是以干预行政为主要方向，但随着服务型政府观念的深入人心，给付行政的重要性日益凸显。在现实的中国语境下，给付行政的核心要义体现在：给付行政的目的应从生存照顾转向福祉提高；给付行政的当下任务从促进经济发展转向了保障社会公平正义；给付行政应以资源再分配为保障；给付行政以共享权为核心。置于风险社会之下，国家必须承担起保障和提供个人福利、维持个人人性尊严的国家义务，这就需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。需要注意的是，彰显给付行政并不是要抹杀干预行政，这是因为干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且我国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。因此，行政法需要从单向度的干预行政走向干预行政与给付行政并举，实现二者的良性互动与适时替代。
其次，通过有效的公众参与打造参与行政的新范式。公众参与是公民有权通过一定的程序或途径参与一切与自己或者公共利益相关的活动，有权参与社会管理进行监督的一种公众行为或。党的十八届四中全会在关于“依法治国”的决定中，前所未有地提升了公众参与的地位，将其视为建设法治中国的重要组成部分。在行政法视阈下，公众参与的实现主要有赖于参与行政的有效建构。长远看来，公民社会的发展成熟和政府责任的理性旨归是实现参与行政的两个关键要素，前者意味着公民主体意识的觉醒，主体参与行政成为公民自治的突破口；后者则为参与性行政提供制度保障。由于行政参与是行政程序的内核，公众参与权利的实现主要通过行政程序的执行而实现。因此，应当努力完善行政程序规定，制定相关法律规范，增强行政程序的规范化、制度化，保障公众有机会参与行政管理和服务，使整个行政过程更趋合法、合理和有效。
再次，通过政府信息公开建设推进透明行政。“阳光是最好的防腐剂，灯光是最有效的警察”，一句话道尽了信息公开的重要性。信息公开不仅仅是确保权力在阳光下运作，从而实现权力监督的有效途径，而且也是确保协商过程中信息充分、对称，从而实现理性制度选择的必要保证。在透明的阳光之下，政治不再是“神秘”，而是生活的一部分；公众不是“臣民”，而是积极参与政治的公民。也正是在这种参与、互动和共建之中，行政透明才真正具有了现代政治文明的意义。在规范意义上，透明行政包括行政审批权内容的透明化和权力运行过程的透明化，而其中以涵括行政许可权、行政确认权等的行政审批权的内容与项目的确定与公开，是行政权力透明化的核心内容。当前，政府积极推动的“权力清单”制度，其意义在于对公权力依从“法无授权则禁止”之原则，不得在权力清单外寻权与创权。我们应配套出台被禁止事项的负面清单，政府管理权仅止于负面清单，负面清单之外的事项，一律交由市场主体来解决。唯有如此，透明行政的愿景才能实现。
四、结语
传统的行政方式是政府单方面行使权力、发布命令、维持管制等，而新的行政方式是以服务为宗旨，以伙伴关系和合作关系为准则的，它不是发号施令、强制服从，而是注重协商与沟通，政府趋向于用磋商、谈判、解释、说服等柔性方式，致力于政府与市场、政府与社会、政府与企业、政府与公民之间互动状态的构建与实现，最大限度地调动各种社会力量实现行政目标。协商性政府规制兴起，契合了民主法治的内在诉求，具有正当性与自洽性，有充分理由将其纳入到行政法治的精神内核中，并以此推进行政法制的结构性变革。
