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在食品药品执法人员培训班上的讲义(2011-08-05 11:11:27)转载▼
一、甘肃平凉牛奶投毒事件
今年4月7日发生的甘肃平凉牛奶投毒事件，39人中毒，3名婴幼儿死亡。4月13日早晨，央视新闻频道报道此事件时，提出被投毒的奶场安全防范措施不全，质疑质检、药监、卫生、工商、农业五家部门是否存在监管失职，在节目中：质检、药监、卫生部门都撇清了自己的责任，农业部门说他们督促过奶场整改，轮到工商分局副局长时，记者问他工商部门负责流通环节食品监管，该案是否属流通环节，工商部门是否有失职，这位副所长说，奶场将鲜奶卖给了消费者，应当是进入了流通环节，我们的工作有没做到位的地方。如此一来，倾向性已经很明显，工商部门有失职。但事实并非如此，无论是《食品安全法》、《农产品质量安全法》，还是《乳品质量安全监督管理条例》，均未授权工商部门对奶场直接销售自产生鲜乳进行监管。倘若这位工商分局副局长真被追究监管失职责任，该怨自己业务不精。
食用农产品的质量安全监管，只有在制定质量安全标准和公布食品安全有关信息方面，适用《食品安全法》，其他方面一律适用《农产品质量安全法》而不适用《食品安全法》。《农产品质量安全法》授权工商部门负责查处的监管职责只有两项：一是农产品销售企业销售不符合农产品质量安全标准的农产品行为，二是农产品批发市场中销售的不符合农产品质量安全标准的农产品。但本案鲜奶是由奶场直接卖给消费者的，即非农产品销售企业经销，也未通过农产品批发市场销售。据此，当地工商机关根本无法依照《食品安全法》和《农产品质量安全法》对涉案奶场向消费者销售鲜奶的行为进行监管。奶牛养殖厂也不强制要求办理营业执照。《乳品质量安全监督管理条例》明确奶畜饲养以及生鲜乳生产环节、收购环节由农业部门负责监管，乳制品的生产、销售、餐饮服务环节，分别由质检、工商、药监部门负责监管，唯独未对面向消费者或者餐饮店销售鲜奶的监管分工作规定，也无相关规范条款。
所以，行政机关和执法人员务必熟知自己的法定职责，才能做到不失职、不渎职，也不代人受过。
二、从一起疑似“串货”案件谈厂家或商标权人鉴别意见的采信。
某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的，同种类、同规格甚至同批次的真品服装相比无差别。被举报人主张涉案服装为“串货”的真品，提供了进货凭证甚至银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒品的合理理由和依据。工商局认定商标权人未能有效证明涉案商品为假冒品，举报的侵权事实不成立，予以了销案处理。
三、采信厂家或商标权人鉴别意见应排除合理怀疑 首先，从日常生活经验来看，对自己产品具备哪些特性，以及涉案产品是否自己生产或许可他人生产，生产企业或商标权人应当有发言权，也有一定鉴别能力。立法和执法实务中，均有条件地承认了厂家或商标权人对涉案产品是否冒牌所出具意见的证明效力。（工商公字[1998]第254号、商标案字[2005]第172号、质技监局政发[2001]43号）
其次，其鉴别意见仅是一种证据材料，符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。属鉴定结论还是书证，应结合个案具体分析。如果厂家或商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的载明了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定内容的书面结论，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力；如果厂家或商标权人出具的鉴别意见，并不具备该条司法解释要求载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式、所标批号或日期、所用包装标签，是自己从未生产过或使用过的，而鉴别其为假冒品的，应当作为书证使用。是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条，若鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整的，相关的鉴定结论，在行政诉讼中法院不会采信，行政执法中行政机关也不应采信。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。鉴定结论经过工商机关的审查，才能采纳为定案的依据。工商机关对鉴定书应当审查的内容：
1、鉴定的内容；
2、鉴定时提交的相关材料；
3、鉴定的依据和使用的科学技术手段；
4、鉴定的过程；
5、明确的鉴定结论；
6、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；
7、鉴定人及鉴定部门签名盖章。
以上内容欠缺或者鉴定结论不明确的，工商机关可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。第三，对假冒品鉴别意见，侵权嫌疑人有异议的，甚至认为是“串货”来的真品的，应给其合理期限以提供相反证据进行抗辩，如，申请司法鉴定机构进行微量物证鉴定（对涉嫌假冒的产品与厂家或商标权人提供的真品的同类性和同一性进行鉴定），或者其他足以证明涉案商品为真品的证据。最后，商标权人与涉嫌侵权者，是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信假冒品鉴别意见，都有可能被其中一方提起行政诉讼或申请行政复议。若不予采信假冒品鉴别意见，商标权人会以工商机关违法不作为提起行政诉讼或申请复议，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒品，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信假冒品鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为起诉工商机关，此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒品（此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任）。从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。
四、采取强制措施应当有法定依据
案例：甲公司不服A市工商局行政强制措施行政复议案 2007年12月24日，A市工商局以甲公司涉嫌经销假种子为由，对其经营的大豆种子予以扣押，强制措施文书上写的是“依据《种子法》和《产品质量法》”，无具体条款。甲公司不服，申请行政复议，认为未经鉴定认定为涉嫌假种子没有事实依据，且采取扣押措施适用法律错误。复议机关认为查处假种子应适用《种子法》而非《产品质量法》，但《种子法》未授予查封扣押等强制措施权，依据《种子法》实施强制措施适用法律错误，复议撤销了A市工商局作出的扣押措施。
强制措施文书介绍法律依据时，要引用到具体的条、款、项。《行政强制法》第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
（二）由两名以上行政执法人员实施；
（三）出示执法身份证件；
（四）通知当事人到场；
（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
（六）听取当事人的陈述和申辩；
（七）制作现场笔录；
（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
（十）法律、法规规定的其他程序。
六、行为违反数法条如何实施行政处罚
一行为违反数法条如何处罚问题，在《行政处罚法》中主要体现为第24条，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。但该条款仅是从禁止重复罚款角度予以规范，对一行为违反数法条时应如何实施行政处罚并未明确。讨论此问题，应从以下问题入手：一是如何界定“同一个行政违法行为”？二是“一行为违反数法条”具体包括哪几种情形？分别应如何适用法律实施行政处罚？
“同一个行政违法行为”的界定
“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”，而不是指“自然上的一行为”。由于行政处罚与刑罚有一定的衔接性，不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题：凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”；能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。“法律上的一行为”，可能由一个“自然上的行为”构成，也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是，一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。具体的某种行政违法行为的构成要件，要结合相关法条的具体规定来判断。
例如，《无照经营查处取缔办法》中的无照经营，包含了“未依法取得营业执照和（或）许可证、批准文件”的消极不作为，和“实施了相关经营活动”的积极作为这两个“自然上的行为”；而《商标法》第52条第㈢项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为，也要求同时具备“未经商标注册人许可”的消极不作为，和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言，表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”，但构成这两个违法行为所必须的积极作为要件却是重合的，都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”，也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，只是一个违法行为，不过同时违反了数个法条。
想象竞合违法。指一行为同时违反数法条，但数法条之间不存在必然的包容关系。法条之间是否存在必然的包容关系，是想象竞合与法条竞合的区别关键。例如，《无照经营查处取缔办法》有关无照经营的规定，与《商标法》有关侵犯注册商标专用权的规定，法条本身之间并无必然的包容关系。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合而非法条竞合。
仍以无证照印制假冒他人注册商标标识为例，无论是单独依《印刷业管理条例》无照经营，还是依《商标法》商标侵权定性处罚，都不能全面评价该行为的违法之处。若仅依商标侵权查处，只能责令停止侵权行为，没收侵权商品和专用工具，并处罚款，而《印刷业管理条例》所设定的“取缔无证照印刷经营活动”和“没收违法所得”处罚就会落空，反之亦然。
其实，《行政处罚法》第24条立法精神是禁止对同一个违法行为给予两次以上相同种类的行政处罚，并未排除在遵守该立法精神的前提下适用数个法条对同一个违法行为实施行政处罚。
笔者认为，对一行为违反数法条实施行政处罚时，除法条本身对如何适用法律有明确规定时从其规定外，应以“分别适用但同种处罚不重复”原则为主：即分别适用该行为所违反的所有法条，指出其违法性并实施行政处罚，但同种处罚不得重复作出，若数法条由同一个机关主管的，同种处罚适用法定幅度最重的法条；若数机关均有管辖权的，同种处罚由在先处理的机关依法作出，发生争议的由共同的上一级机关指定。
七、无照经营与非法经营罪的关系
甄别无照经营行为与非法经营罪的关系众所周知，工商部门绝大多数执法人员对《无照经营查处取缔办法》耳熟能详，在执法中运用得游刃自如，《办法》已成为工商行政管理最主要的法规之一。但在实际执法中经常遇到这样的难题：在适用《办法》第十四条查处无照经营行为时，大多数执法人员认为普通的规模较大或者非法经营额较大的的无照经营案就应该属于第（四）项，按涉嫌非法经营罪移送。均可以依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形。”的规定，向公安机关移送，追究当事人的刑事责任。这是大多数办案和审案人员的意见。
其实我们深入要具体分析无照经营案件所涉行业及商品服务类别，并与《刑法》和《追诉标准》、司法解释的规定对比，相符的就移送，不相符的普通无照经营案件，无论其规模是否超过《追诉标准》中的标准，都不属移送范围。
首先，《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。即罪刑法定原则，也即法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑，司法解释也不能超越法律。
其次，《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，属非法经营罪：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
很明显，第（四）项是兜底条款，所以大多数执法人员认为普通的规模较大或者非法经营额较大的的无照经营案就应该属于第（四）项，按涉嫌非法经营罪移送。事实上，这是一个认识误区：它既有违前述的罪刑法定原则，又属无权解释。根据《立法法》第四十二条：法律的解释权，属于全国人民代表大会常务委员会，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据之规定。只有全国人大常委会有权对第（四）项的规定作出解释和认定，这个兜底条款是立法者的选择，便于规范新型的经济犯罪行为。1999年的《刑法修正案》增加第（三）项即是一个证明。
第三，与《刑法》第二百二十五条相关的法律、司法解释及《追诉标准》，均未超出其规定的行为种类，仅是对其的细化与量化。
综上所述，只有法律规定的上述特殊行业（或特殊商品服务）的无照经营行为涉嫌非法经营罪，法无规定的普通无照经营行为不适用《追诉标准》中其它非法经营罪规定，工商部门的执法人员应解除畏首畏尾的疑虑，坚决查处经营额较大或违法所得额较大的普通无照经营案件，强化执法力度，提高执法权威。
八、商标侵权案件（企业名称权与商标专用权）案例：罗杨军举报周章德侵犯注册商标专用权一案。文安县华易通制管厂于2009年3月26日经文安县工商行政管理局登记注册，注册号***9439，经营者姓名：周章德。罗杨军申请的“YT”注册商标于2009年10月21日经国家工商行政管理局商标局核准为注册商标，专用权期限为2009年10月21日至2019年10月20日。上述事实清楚的表明：文安县华易通制管厂作为个体工商户名称核准使用在罗杨军的申请取得注册商标专用权前，根据国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》
六、处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。这就说明在明确认定构成冲突的标准后，任何在先注册的商标权与在后的字号权之间的冲突、任何在先登记注册的字号权与在后注册的商标权之间的冲突，都应保护在先权。因此举报人举报文安县华易通制管厂侵犯注册商标专用权的行为不成立。
1、罗杨军的注册商标由汉字“华易通”以及图形和的汉语拼音“Huyitong”构成，周章德并没有使用该汉字以及图形和拼音组合排列的可视性标志，而仅使用了“华易通制管”五个汉字，因此不构成侵权。
2、罗杨军注册了“华易通”商标，并不表示对“华易通”三个汉字享有专用权，从而排除其他主体对这三个汉字所组词语的使用权。仅仅对这个词进行使用，并不构成商标侵权。
3、周章德注册了“华易通”字号的个体工商户，就有权使用其字号，如果字号名称使用不当，可由相关部门进行管理。综上，周章德的行为不构成侵权。
周章德在产品上标注了“华易通制管”，没有标注“文安县华易通制管厂”，其行为违反了《产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实”的规定，因为国家质检总局《产品标识标注规定》第九条“ 产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。”，其行为属于标注的生产者不是真实的。根据《产品质量法》第五十四条“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”的规定，予以处罚。但是鉴于周章德的行为是发生在生产领域，根据工商和质检在产品质量安全监管中的职责分工，应当由质检部门进行查处。
九、商业贿赂案件：
案例：宜昌市妇幼保健院（以下简称原告）1998年11月至1999年8月，在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业按照药品价格的一定比例给付的捐赠款25笔，空调一台(价值人民币3800元)，两项共计人民币58721.58元，分别计入了该院财务帐的其他收入科目和固定资产科目中。1999年11月，宜昌市工商行政管理局（以下简称被告）在对原告单位的药品购销活动进行检查时，发现原告上述行为有违《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反法》)的有关规定，根据《反法》第二十二条，对原告作出罚款10000元人民币的行政处罚决定，原告不服，提起诉讼。
原告称自己是提供医疗保健服务的金额拨款的卫生事业单位，从事非管利性的公益事业，其效益是弥补财政拨款不足，为社会提供的是医疗服务手段，而不是变相买卖药品。认定原告是《反法》调整的经营者，这是错误地适用了法律，并对事实认定不清；原告收受的捐赠款、物均入了本单位的财务帐，因此原告接受捐赠的行为应是明示折扣行为。法院经审理查明：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，被告市工商局作为专门的监督检查部门对违反《反法》的不正当竞争行为人有权处罚。根据《反法》第二条第三款之规定，《反法》所调整的对象不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的普通意义上的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，甚至包括进行与市场竞争有关活动的组织和个人。原告虽表现为属财政全额拨款的非营性的公益卫生事业单位，但其在日常业务活动中所提供的医疗服务是营利性的服务，即使按原告所称其所获利润是用于弥补财政不足，但其行为的经营性质并不能因此而改变。同时原告在药品购买活动中，收受药品经销企业给付的“捐赠款物”，事实上参与了与市场竞争有关的活动。因此，原告以其单位的性质是财政金额拨款的非营利性的事业单位，称其不应受《反法》调整的理由不能成立。
《反法》和国家工商局《暂行规定》对折扣和回扣界定为:折扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式给予对方单位或者个人的一定比例的商品价款。“帐外暗中”包括不入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等形式；折扣是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。折扣和回扣均为卖方退给买方的一定比例的商品价款，二者的本质区别在于是帐外暗中还是明示并如实入帐。原告在药品采购活动中收受药品经销企业按照药品价格的一定比例所给予的折扣和“捐赠款物”，已入了本单位的财务帐，被告对已入帐的折扣并未查处，查处的是“捐赠款物”部分。原告对该部分“捐赠款物”主张是折扣而不是回扣，但其入帐名称则写的是“捐赠收入”，开出的收款收据亦写的是“系付捐赠”或“捐赠收入”，其帐的作法不符合折扣“明示并如实入帐”的要求。原告虽入帐但不如实，其行为实质是做假帐，而做假帐属于帐外暗中的一种表现形式。被告认为原告的行为是帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为，其主张成立。故原告称其行为实质是明示折扣行为的理由不能成立。
