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经济行贿罪应当以谋取不正当利益为要件
姜莉 徐卫红
贿赂罪的“谋利”要件一直是刑法理论界争议较大的问题。在现行刑法未对“谋利”要件作出修改的情况下，笔者认为有必要对行贿罪的“谋利”要件作一分析。1997年《刑法》第389条第1款规定的一般行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件，紧跟着第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费的，以行贿论处”。理论上一般将此种情况的行贿称之为“经济行贿”，以区别于一般行贿。由于这一款没有在罪状中规定以“谋取不正当利益”为条件，因而理论上对经济行贿罪是否以“为谋取不正当利益”为必要要件，存在着分歧。
一种观点认为，经济行贿是与一般行贿并列的行贿方式。认定经济行贿，不以“谋取不正当利益”为必要要件，不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人以数额较大的财物或者违反国家规定给被行贿人以回扣、手续费其中一行为的，即构成行贿罪。更有论者进一步指出，经济行贿之所以不以“谋取不正当利益”为要件，是因为在当前，经济往来中给予国家工作人员以财物或者违反规定给予回扣、手续费的现象十分严重，相当普遍，也具有相当隐藏性，刑法为了尽可能减少实践中的此种现象才专门规定了这种行为为行贿。经济往来中的行贿，行贿人谋取的经济利益往往有相关的合同、协议等为依据，要界定是否属于不正当利益比较困难，为了便于对经济往来中的行贿犯罪的打击，所以立法作出如此特别规定。
另一种观点认为：经济行贿是特定领域、特殊形式的一种行贿，本身不具备完整的构成要件，必须先符合行贿罪的一般构成要件，再符合特殊规定才构成犯罪，经济行贿罪必须是以“为谋取不正当利益”为要件。
笔者同意第二种观点，认为刑法第389条第2款规定的经济行贿同样须具备“为谋取不正当利益”为要件。理由是：
第一，从立法技术上分析，有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性，法律除对一般情况作出一般规定外，还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时，法律需对各自不同的特征加以完整的表述(如诈骗罪与各种不同形式的金融诈骗罪、生产销售伪劣产品罪与生产销售各种特定的伪劣产品罪就属此类);当专门规定与一般规定在同一条文时，为了法律语言的简洁，往往将某些一般特征省略，而只将其特殊性予以表述，这是立法力求简练的技术要求。刑法第389条第2款规定是对特殊情形下行贿罪的特别规定，并非一个独立法条，其本身并不包涵行贿罪的所有构成要件。该款仅对经济往来中的行贿在客观方面的特别特征作了表述和强调，省略了行贿罪其他构成要件的表述。
第二，社会危害性的大小决定了犯罪构成要件的宽严，经济行贿较之政府权力运作中的行贿其危害性更小，如果认为经济行贿反而不须具备“为谋取不正当利益”为要件，则无疑扩大了对经济往来中行贿的打击面，导致罪刑不相适应。一般行贿主要发生在公务活动中，如在寻租司法权力、违规申请贷款、干部提拔任用、承包开发工程、违规减免费用、违规审批项目等政治、行政领域的腐败是更为典型的权钱交易，它发生在政府权力的运作当中，这种行贿危害的是国家机关的正常活动、国家工作人员职务行为的廉洁性，可以说直接危害政权。经济行贿虽然在现实生活中比较普遍，但一般发生在市场经济中的企业购销、承包租赁、联营等形式的经济往来中，带有商业贿赂的性质，是商业领域中的不正当竞争行为，其危害性要明显小于一般贿赂。如果认为经济行贿不需要以“谋取不正当利益”作为构成要件，则会造成社会危害性小的行为反而比社会危害性大的行为处理严格，逻辑上无法自圆其说，实践中也会导致经济行贿与一般行贿处理上的不平衡。所以，谋取不正当利益应作为一切行贿的必要构成要件。
第三，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这一款是对行贿罪的除外规定，应当理解为是统领前面二款的，是对第1、2款两款的除外，即无论是一般行贿还是经济行贿的行贿人，因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。由此表明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。
第四，经济行贿须具备“谋取不正当利益”的要件符合司法解释的精神，最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条：“对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪的„„”，从这一解释可以看出，经济行贿也是以“谋取不正当利益”为要件的。
挪用公款用于与网友同居是否构成犯罪
姜 莉 徐卫红
案例：
犯罪嫌疑人周某，男，36岁，江苏省某市机关事业单位财务科会计，已婚。
2004年8月，周某在上网聊天时认识了河南郑州的李某(女，25岁)，并约李某到本市见面。李某来到某市后，周某即安排李某在本市某宾馆住宿长达三个多月，并多次与李某发生两性关系。期间，周某利用职务之便，擅自将本单位的公款人民币12000余元用于支付李某的住宿费用及为李某购买服装等物品，直至案发后才归还。
分歧意见：
对周某的行为能否构成挪用公款罪，有两种不同的意见。
一种意见认为，周某的行为不构成犯罪。
周某作为有妇之夫与网友见面，并发生两性关系，这是不道德的，属于道德调整的范畴，不属于“非法活动”,其挪用公款为李某支付住宿费或其他费用实属个人感情隐私，不属于挪用公款归个人使用进行非法活动，其挪用公款数额达不到江苏省挪用公款归个人使用 “数额较大”(15000元)的标准，不构成犯罪。
另一种意见认为，周某应构成挪用公款罪。
1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第三项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。周某与李某网恋并发生性关系，虽然不属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”的情形，但是很明显，作为有妇之夫，这种行为为道德所不容，与我国婚姻法规定的一夫一妻制原则相违背，实为一种非法活动，其挪用公款为婚外恋人支付住宿费等其他费用，不应受“数额较大”的限制，构成挪用公款罪。
评析意见：
本案引起上述分歧意见的关键在于对挪用公款归个人使用进行非法活动中“非法活动”的理解。
对这里的“非法活动”的理解，目前主要有两种观点，一是认为非法活动包括一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动，二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。笔者认为：挪用公款“进行非法活动”之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动具有严重的社会危害性，若非法活动本身危害很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法第13条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪，因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。但第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。因此，笔者认为，这里的非法活动应限定为违反了法律明确禁止的行为，如赌博、走私、包养情妇等。对于一般的违反政策或违反法律没有明确禁止的行为，可以不认为是“非法活动”。
本案中，周某与李某网恋并发生性关系的行为，不属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”的情形。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中第二条规定的“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。周某虽与网友李某见面并发生两性关系，但多数情况下其
住在自己家里，不能认为是与李某同居。周某作为有妇之夫，这种行为为道德所不容，与我国婚姻法规定的一夫一妻制原则相违背，可以理解为一种非法活动，但应属于一般的违反政策或违反法律没有明确禁止的行为，可以不认为是“挪用公款归个人使用进行非法活动”中的“非法活动”，其挪用公款用于支付李某的住宿费及其他费用，数额未达到江苏省挪用公款归个人使用 “数额较大”的标准，不构成犯罪。
因此，笔者同意第二种意见。
