行政执法自由裁量权行使之法律考虑[定稿]_行政执法自由裁量权

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工商行政执法自由裁量权行使之法律考虑

工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责。为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。但在现行些法律法规中，对同一案例处罚的裁量比例悬殊，自由裁量空间大，往往导致其滥用。因此，探讨如何合法、合理地行使自由裁量权，已显得十分必要。

一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。

3、面对复杂的社会关系。法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定，只能做出较原则的规定，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题

在工商行政执法中，自由裁量权的行使增强了执法办案的准确性和灵涪性。但是，也确实存在很多问题。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处，等等。自由裁量权的滥用，不仅引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；而且助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。

三、正确行使自由载量权的基本原因

任何一项权力都带有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。自由裁量权的灵活性使之更易于被滥用，而且往往是隐蔽的，不易为人们所识破。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

第一，符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。不然则会导致滥用自由裁量权。

第二，考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。忽略相关因素，也会导致自由裁量权的滥用。

第三，基于正当考虑。如果具体行政执法行为未经慎重的理性思考与衡量，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定，如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

第四，符合情理，对当事人平等对待，运用自由裁量权行为之间保持一定的连续性。

四、规范自由裁量权行使之对策

正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，重点应放在立法上，从源头解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

1、编制案例。借鉴由国家工商总局或江苏省工商局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法，《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案具有指导作用，可以避免同样的案件而结果相反或畸轻畸重的现象。

2、制定规范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律词语。《无照经营查处办法》实施后，工商总局可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种(种类、幅度)处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系(法律、法规、规章、规范性文件)。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱。

3、定性与定量相结合。《行政处罚法》第4条规定行政处罚应考虑的基本因素为“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据各因素之主次，综合评定一个可供操作的处罚标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。查处无照经营应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”。其中“情节”可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以量化，如“轻微”为时间短(1 5天以内)、规模小(资产500元以内)、违法获利少(1 00元以内)、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

工商行政执法既需要法律条文明确(刚性)，也需要执法中的可操作性(弹性)，两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是“自由裁量权”的负面效应所在，成为有些执法人员以权谋私的重要根源。