在依法治国的实践中[1]_在依法治国实践中

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在依法治国的实践中,我国已经建立起一套解决行政纠纷的机制,包括诉讼程序和非诉讼程序。这些纠纷解决机制在化解行政主体与行政相对人之间矛盾方面发挥了重要的作用,但由于他们相互之间衔接和协调不够,缺乏统筹安排和整体设计,使得这样的纠纷解决机制已经无法满足现实需求。

⒈行政诉讼由于受司法程序以及其他因素的限制,没有发挥其应有的作用。

行政权的运作以行政效率为原则。随着福利国家时代的到来,这一原则体现得就更加明显。这种效率性不仅体现在行政权的行使上,行政纠纷的迅速解决也应当包含其中。然而,相比之下司法权严格的程序设计无疑成为行政纠纷以最小成本和最快速度解决的障碍。正如有关学者指出的:“行政业务讲求效率,行政争议如由法院管理,因诉讼烦琐缓慢,势必将无法符合效率的要求”。同时在这样烦琐的程序设计中隐含了行政相对人诉讼成本的付出。“不是所有的司法判决都能产生正义,但是每一个司法判决都会消耗资源”。[4]即使对于一个收费较低的行政诉讼案件来说,如果行政相对人打算穷尽所有的司法救济途径也是一比不小的费用。再加上司法腐败问题、律师费用问题等,对于本来就处于弱势的行政相对人来说成本就太高了。同时,行政诉讼受案范围狭窄也是限制该制度发挥作用的因素之一。根据我国《行政诉讼法》第十一条的规定,从行政相对人的角度而言,我国行政诉讼保护的权益范围一般仅包括相对人的人身权和财产权,而作为宪法所明文规定的受教育权、政治权、劳动权等基本权利却被排斥在外;从行政主体的角度来看,行政诉讼也仅限于具体行政行为的合法性审查(除行政处罚显失公正的以外),对于行政行为的合理性以及抽象行政行为则都未纳入审查范围。这样的诉讼范围显然无法有效地保护行政相对人的合法权益。

⒉行政复议缺乏独立性,相对人对于该种机制能否公正地解决行政纠纷存在疑虑。我国的行政复议,是“指行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并做出行政复议决定的一种法律制度”。源于行政纠纷有其特殊性,这种解决方式在效率上比司法途径优越许多,但其公正性却值得探讨。依据现行行政复议法的规定,复议机关通常是做出行政行为的行政机关本身或者是该机关的上级机关。由于行政机关之间存在隶属关系,难免存在上下级之间互相包庇的现象。而以自身作为复议机关,虽然给了行政机关自我纠错的机会,却违背了自然公正的法则。由于复议机构通常是由复议机关内部的法制工作机构来担任的,从编制上来看,该机构只是行政复议机关内部的工作部门,没有独立地位,其成员的工资、福利等都受该机关支配,且最终复议决定也由行政首长批准,所以,法制工作部门的成员能否公正办案值得怀疑。这也正是行政复议范围远远大于行政诉讼,在可选择的情况下,行政相对人仍然不计成本地选择行政诉讼的原因。再者,我国行政复议法对于复议机构工作人员并没有专门规定标准,这使得许多行政纠纷解决者往往缺乏专业知识,不具备处理该类纠纷的能力。实践中,由于行政复议人员素质低所引发的纠纷也不少。

⒊我国的信访制度正接受来自各个方面的挑战。信访制度是指人民群众通过来信、来访等方式向各级党政机关及其负责人反映生产、生活中的各种情况,提出批评、建议,或者进行检举、揭发、控告而形成的一种纠错机制,是极具有中国特色的一种社会纠纷解决机制。由于其受案范围没有限制,而成为老百姓最热衷的一种救济途径。多年的实践表明,信访制度作为纠纷解决机制的一种,对于行政纠纷的解决功不可没。但是由于没有法律的有效规制,使得信访制度一直缺乏规范性,主要表现在:

⑴信访机构庞杂而混乱。上到中央下到地方,从党政机关到公检法部门,甚至于军队、企事业单位等,都设立了信访接待机构。再加上这些机构之间无法有效的协调,有时一个信访案件在不同部门的处理结果往往互相矛盾。这样不仅造成一定程度的人力资源浪费,而且也影响到纠纷的公正解决。

⑵信访工作人员服务意识淡薄。据有关专家统计,与群众庞大的信访量相比,信访的立案数相当小。而在这些受理的信访案件中,解决概率也仅为千分之二。更有甚者,行政机关信访工作人员侵犯民众合法权益的事件时有发生。

⑶信访存在的合理性受到质疑。由于缺乏独立的地位和相应的职权、缺乏法律的有效规制,使得信访这一纠纷解决机制人治色彩十分浓重。尤其在法治化的今天,有些学者更是以信访是人治化的体现而主张将其从行政纠纷解决机制中去除。此外,行政裁决等制度同样存在各种各样的问题。如行政裁决机构专门化程度不够,无法有效解决诸如交通、医疗、土地征用等专门性案件;行政调解适用范围太小,使其无法真正的发挥应有的作用等等。由此可见,完善我国行政纠纷解决机制势在必行。

奥托·迈耶，行政法学家，教会法学家。1846年3月29日生于德国巴伐利亚的福尔特市（Fuerth），1924年8月8日死于希尔佩特骚（Hilpertsau）。

迈耶从1864年开始，先后在爱尔朗根（Erlangen）、海德堡和柏林学习法学，1869年获得罗马法博士学位。在柏林学习期间，他对黑格尔的国家学说产生了浓厚的兴趣，自己钻研黑格尔《法哲学原理》这部艰涩著作。黑格尔的思想对他日后理论研究产生了很深的影响。博士毕业后，他前往阿尔萨斯的米尔豪森训练做律师实务。

到1880年迈耶已经是收入颇丰的知名律师，但是他放弃了律师的工作，在取得大学授课资格后，在斯特拉斯堡获得私人讲师职位，又重新开始了法学研究，起先讲授国际私法和法国民法，后来又讲授行政法。1887年迈耶在斯特拉斯堡获得正式的教授职位。1896年，在出版其《德国行政法》后，为了能够联系实际，迈耶接受了斯特拉斯堡市议员的职位。1903年他受邀到莱比锡，在1907到1912年间，他又当选为莱比锡的市议员。退休后，迈耶前往海德堡，于1924年8月8日在这里逝世。《德国行政法》分别于1895年、1914/1917年和1924年出版了三版。迈耶关于行政法的思想主要反映在他的经典著作《德国行政法》中。迈耶写作行政法的目的是：“揭示在我们的法律现实性中，行政活动的国家与个人之间的关系由以活动的现存形式，即我们的法律制度。在此尤其要重视双方得以发展的界限、个人的主观权力和国家应予尊重的自由界限。由此发展出我们行政法现状的体系完备的总体图景。”（《迈耶自传》）《德国行政法》之所以超出同辈，就在于它的概念、体系和规范的方法。今天对于我们来说极为严格的方法，在《德国行政法》中是一种全新的创造。迈耶在精神上把握了一种极为复杂的进程，他利用法国行政法的方法理清了杂乱无章、层次不清、充满非法学累赘的德国行政法，将德国行政法置于一种全新的基础之上。他用完全不同的话语将这种法学概念联系在一起。他将法国行政法的分散具体的制度转换为德国行政法。而且，迈耶不只是简单地描述德国行政法，他既赋予这些大量的材料以理想的、规范的要求，又描述了事实上的东西和应该的东西

（Seinsollendem）。首先，迈耶从现有的法学材料中过滤出隐藏在它们后面的法学基本理念。与他的前辈拉班德（Laband）和吉尔贝尔（Gerber）在国家法中的做法不同，他不是按照严格的实在法的观点来研究行政法的。在迈耶看来，法学体系的可使用性并不在于具有完美分类的逻辑形式，而是对现实的恰当描述。他反对严格描写实在法的法学方法，提倡最宽泛的法学维度。

第二步，迈耶一方面吸收当时已经在德国发展成熟的基本理念，将它们作为法学体系的基础。在迈耶看来，一种观念之所以能够占据优先的地位，首先就在于它在现实中是可以得到证明的。但是迈耶同时认为，为了能够避免体系的僵化，还必须使用一些全新的观念，使之成为有效的观念，尽管在现实中这些观念尚未被证明，但是只要这些观念是理性的观念，就是有效的观念。因为迈耶深信黑格尔的哲学，认为，凡是理性的，就必定是现实的。所谓法，就是既符合时代需要，又合乎理性的法。这种法不仅过去存在，而且将来也会存在。这种双轨制的选择方法表明，迈耶将观念同时理解为历史发展的结果和创造者。它既是现实的东西，同时又是推动现实前进的东西。

第三步就是将所获得、并精心挑选的这些观念，通过概念和体系构造移植到法律中来，“根据其自身规律”，“并依据普遍的、宏观的观点来构建统一的德国行政法”。在此应该注意的是，迈耶的目的绝不是要重新杜撰现实，这种构建的概念和体系在给定的范围内应该是清楚明白的，但是又不要将现实削足适履地放进概念体系之中。在已经受考验的这些概念的进一步发展过程中，迈耶看到了一条最好的道路，即在法律现实性的发现和创造方面保持适当的平衡。

总而言之，迈耶的方法所取得的成就恰恰在于通过缩小视野，将法的内容转换为法的形式。因为只有这样他才能透视和有把握地安排法的材料，其进一步的好处在于：他首先试图瞄准的是法的这种方法，不是需要费尽九牛二虎之力的革命所产生出来的东西。Heyen在一个定义中说，迈耶的方法是“历史－现实性的构造的法理学”，其中规定关系是制约性的东西，反之观念是为运作操作的因素。

行政法学欲获得独立发展，必须与宪法学、行政学相脱离。行政法与生俱来的政治性决定了其与宪法之间存在着千丝万缕的联系，极易被宪法吸收、覆盖和笼罩，迈耶在《德国行政法》开篇中指出“宪政国家是行政法的前提”。

奥托·迈耶（1846－1924），德国现代行政法学的奠基人。19世纪80年代任

斯特拉斯堡大学教授，开始他的学术生涯。1886年出版了《法国行政法原理》，系统分析了法国国家行政学院的判例及法国行政法学说；1895年出版了《德国行政法》，当时成为德国行政法教科书的模范，也影响了别国如法国和日本的行政法学。奥托·迈耶对“法律优先原则”、“法律保留原则”、“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等现代行政法的核心概念的精确界定，以及对“法学方法”的发展和完善，一直被认为是其最大贡献之一。奥托·迈耶的理论和学说对20世纪初期中国行政法学以及对其后中国台湾地区行政法学的发展都有相当影响

美浓部达吉

兵库县高砂市人，1897 年东京帝国大学毕业，在内务省工作。1899年，留学于德国、法国和英国，大部分时间在德国度过，倾倒于耶利内克的学说。1900年就任东京帝国大学比较法制史助教。1902年升格为教授。1908年开始讲授行政法，1911 年受文部省委托，编写《宪法讲话》，翌年出版。提出“天皇机关说”，主张天皇仅作为国家的最高机关而行使统治权，而主权应属于国民全体。就此观点与主张“天皇主权说”的东京帝国大学教授的上杉慎吉展开论争（美浓部·上杉论争）。1932 年任贵族院议员，并兼任东京商科大学教授，九州帝国大学教授。1935年其天皇机关说引发贵族院议员菊池武夫的强力抨击，极右派教授笕克彦也指控其学说犯了“不敬罪”。被迫辞去贵族院议员之职。遭东京大学解聘，随即其《宪法概要》等五部著作被禁止发行，甚至受到异议人士的刺杀。以后埋头于行政法的研究，继续推崇立宪君主制下的资产阶级民主制度。战后于1946 年被任命为枢密顾问宫，参与审议新宪法。他认为，修宪权没有修改宪法之根本规范的权限，从而对大日本帝国宪法与日本国宪法之间的连续性提出质疑。1948年被授予勋一等旭日大绶章。著有《日本国法学》、《日本行政法》和《行政法撮要》等。日本宪法学者宫泽俊义即是美浓部达吉的得意门生。台湾留日学者朱昭阳在回忆录记载：“学生都喜欢上美浓部的课，他讲起课来，口若悬河，滔滔不绝，旁征博引，逸趣横生，很受学生的欢迎，他的理念，给我很多启发。”

法治主义是美浓部法律思想的重要组成部分，他最早从国外引进了“法治国家”的概念。他认为，法治主义是指有关人民的自由与权利范围的确定必须由法律保留来实现，行政权只能在法律范围内才能行使。强调人民权利与自由的法律保留原则是美浓部立宪主义思想的重要内容。

美浓部达吉在法学研究上颇有建树，在政治上亦有一定影响。美浓部一生勤勉有加，共有近百部著作问世，文章共计593篇。在那个没有电脑的爬格子时代，其写作速度是惊人的。美浓部才思敏捷，记忆力过人，以至于写作时常常文不加点，便可直接刊行。其代表作五百余页的《宪法撮要》便是在短短的一个暑假之内写就，文不加点，几乎没有修改的痕迹。[2]二战后，已是古稀之年的美浓部仍然笔耕不辍，在不到三年的时间里以超人的努力完成了《改订宪法撮要》、《新宪法概论》、《新宪法逐条解说》、《新宪法的基本原理》、《美国宪法概论》、《日本国宪法原论》、《选举法详说》、《行政法序论》等八部著作，令人惊叹不已。也许正是因为过于勤奋，身材瘦弱的美浓部75岁便与世长辞，其战后行政法新著《行政法序论》成为其未完结的遗著。美浓部的宪法学说由宫泽俊义继承、转而由芦部信喜发扬光大，形成今天日本宪法学的通说；其行政法思想由田中二郎继承、转而由盐野宏传承至今，形成当下日本行政法学的通说。时至今日，日本仍有不少学者在研究美浓部达吉的思想，其著作也一再重新印刷。[3]美浓部达吉在日本公法学史上具有开创性的贡献，堪称日本公法学的鼻祖、宪法学和行政法学的一代巨擘，其地位无可替代。

在行政法学方面，美浓部达吉的自由主义思想体现得也较为明显。从小的方面来说，后述的依法律行政论、美浓部三原则即是明证。如果从对中国的贡献的角度来说，最大的贡献莫过于行政法学的三段式体系：行政组织法→行政作用法（行政行为法）→行政救济法（行政争讼法）。首先是从组织法上确定行政机关的权限；再从行政权运行的角度看如何规范行政权；最后如果行政权侵犯了私人的权益，如何施以行政救济。这在本质上是一种控权论的路径，体现的是古典自由主义的脉络。不信任行政权，防止行政权不当干涉私人的领域，这是其行政法学诸多原理的出发点。美浓部一方面较为信赖国家权力，另一方面又设计了一套制度来防止行政权为非作歹。美浓部的这一体系为中国行政法学所继承，历经百年未曾动摇，即便是1980年代管理论盛行之际亦是如此。其原因在于，1980年代中国大陆行政法学者的知识给养部分来源于台湾学者管欧、林纪东、马君硕等人的著作，[34]而后述这些学者无不受到美浓部达吉的影响。

美浓部达吉曾留学德国，并在1903年就将德国行政法学之父奥特·玛雅（Otto Mayer）的《德国行政法》译成日文（四卷），积极传播其法治国的思想。美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇，将其立足于立宪政治，如此以法治主义为原则便顺理成章。他一再强调行政权的作用要严格依据法律，明确行政权的界限，这也显示出其自由主义、民主主义的志向。起初，他论及行政与法律的关系时基本上直接转述奥特·玛雅的观点，即法律保留、法律的最强力和法律的拘束力三点，[37]后来则将其具体化为四个原则：第一，行政权之作用，不得与法规相抵触；第二，行政权若非以法规之根据为基础，则不得命令人民以义务，或侵害其权利；第三，行政权若非根据法规，则不得对于特定人免除法规所规定的义务，或为特定人设定权利；第四，即使行政权的自由裁量为法规所准许，其裁量权亦须依所准予之界限，遵循其所准予之内容，服从法规的限制。[

浓部达吉曾就自由裁量行为提出了三点判断标准：“第一，侵害人民之权利，或命人民负担，或限制其自由之处分，无论何者，均不得为自由裁量之行为。第二，为人民新设定权利，及其他与利益于人民之处分，法律除特与人民以要求其利益之权利外，其原则皆为自由裁量之行为。第三，不直接发生左右人民权利义务效果之行为，除法律特加限制者外，其原则皆为自由裁量之行为。”[41]这被称之为“美浓部三原则”。该学说是美浓部行政法学的一大特色，也成为东京学派区别于京都学派的一个重要内容。该学说对中国行政法学也产生了重要的影响。

美浓部达吉《国法学讲义》 美浓部公法学的一般评价：

美浓部达吉，日本公法学者之巨子也。本书有四长：一可为完全法学，专就法理观察，无政治见解历史情感搀于其间；二可为世界法学，说明共通法理，不偏于一国一地之特别情形；三可为经验法学，所说明者为现代法律现象，不徒骋于理想；四可为真正法学，力倡国家为统治权主体之论，一扫往日之陈言。美浓部达吉最著名的思想莫过于国家法人说和天皇机关说

著作：地方制度要义宪法泛论宪法讲义（改正）府县制郡制要义行政法总论行政法各论国法学讲义比较宪法选举法纲要日本公用征收法释义日本警察法释义宪法学原理行政裁判法行政法总论日本行政法撮要（上、下）议会制度论行政法撮要法之本质公法与私法日本新宪法释义各国宪法源泉三种合编欧洲大陆市政论世界最新之宪法

。“天皇机关说”在“国家团体说”的基础上主要由“国家法人说”和“天皇机关说”构成。该理论认为国家主权并不属于天皇,天皇仅为国家机关之一,必须依据宪法行使其职能,国家统治权应当属于作为法人的国家,天皇作为国家最高机关行使统治权。该理论与“天皇主权说”直接相对,引发了美浓部达吉与国体论者之间的争论

1989年7月，毕业于中国政法大学研究生院，获行政法学硕士学位；1990年起，任杭州大学法律系副主任、副教授；1992年起，任杭州大学法学院常务副院长兼法律系主任、教授；1995年起，任杭州大学副校长；1996年起，兼杭州大学法学院院长；1998年，同时任杭州大学党委常委；1998年9月-2007年10月，任浙江大学党委常委、副校长；2001年起，担任浙江大学宪法与行政法专业博士生导师；2007年10月任浙江工商大学校长。

2010年12月28日任国家行政学院法学部主任。因工作调动，不再担任浙江工商大学校长，党委委员、副书记职务。

自1990年以来，曾到美国斯坦福大学、英国爱丁堡大学、澳大利亚西澳大学、德国基尔大学、法国马赛大学等作过访问学者或学术交流。自1987年来，共出版《行政法学》、《比较行政法——20国行政法评述》等著作（含合著）74部，在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表论文81篇。国家重点学科“宪法与行政法”学科带头人，浙江大学法学教授、博士生导师。成果

胡建淼在行政法学研究上的成果，主要在于形成或强调3种理论，即“双线理论”、“动态理论”和“中观行政法学理论”。他的格言是：中国需要有“法的经验”，但更需要有“法的理性”。他将为寻找与筑建后者而奋进。著作类《外国公法译介与移植》，《国家赔偿的理论与实务》，《公共行政组织及其法律规制暨行政征收与权利保护》,《行政法与行政诉讼法》，《行政诉讼法学》，《中外行政法规：分解与比较》，《外国宪法诉讼：案例及评述》，《外国宪法诉讼：法规及评述》，《行政诉讼法学》，《行政法》，《行政诉讼法学》，《行政法与行政诉讼法》，《行政强制法研究丛书（共四本）》，《行政强制》，《行政违法问题探究》，《行政法学（教学参考书）》《宪法学十论》，《行政法与行政诉讼法》，《比较行政法—20国行政法评述》，