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华东政法大学615民商法学2011年硕士研究生入学考试试题
一、简答题（每题10分，共80分）
1、简述形成诉权的概念，并我国现行法上的形成诉权（请至少答出四种）。
2、简述双务合同与有偿合同的概念及其相互之间的关系。
3、简述我国法律规定的合同一般法定解除事由（原因）（请至少答出五种）。
4、甲为打扫其新居的卫生，经家政公司介绍，请乙为其打扫卫生，约定报酬为每小时30元，打扫时间、范围与方式等均应听从甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃时，不慎将玻璃打碎，导致楼下行人丙受伤，共支出医药费等若干；乙自己的手也因此割伤，支出医药费等若干。试根据我国《侵权责任法》等的规定，简要回答：
（1）丙的损失，应由何人负责赔偿？为什么？（2）乙的损失，应该如何处理？为什么？（3）在这一方面，《侵权责任法》的规定，与以前的法律或司法解释有何不同？
5、简述遗赠与死因赠与的区别。
6、简述我国《公司法》对一人有限责任公司在设立与运行中的特别规定（请至少答出五点）。
7、试述我国企业破产制度中哪些债权不属于破产债权（请至少答出五种）。
8、简述票据背书的效力。
二、案例分析题（每题30分，共30分）
【案情概要】甲（12岁）以其自有的压岁钱12000元，向其忘年交乙（25岁）购买二手电脑一台；乙要求甲征求其父母之意见，甲谎称其父母同意，乙即将电脑出卖给甲并交付，也收取了价款（假设没有发生金钱混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退还电脑，取回价款。
1、按照我国现行法的规定，回答以下问题（1）甲乙之间的买卖合同效力如何？为什么？
（2）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？
2、假设我国立法采纳了物权行为及其无因性的模式，试就本案之处理，应用物权行为及其无因性理论回答如下问题
（1）本案中有哪些物权行为？
（2）本案中的物权行为效力如何？为什么？
（3）金钱和电脑的所有权现分别属于何人？为什么？（4）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？（5）乙可以向甲行使何种请求权？请求内容是什么？
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三、论述题（每题20分，共40分）
1、试述信托财产的独立性及其表现。
2、请仔细阅读我国《物权法》的下列规定，并结合民法基本理论回答所附问题： “第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”
（1）其中哪些条文规定的哪些请求权属于物权请求权？为什么？（2）条文中规定的其他各种请求权（请一一指明条文与名称），分别是何种性质的请求权？
（3）物权请求权与损害赔偿请求权有何区别？
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4.6.1 华东政法大学615民商法学2011年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析
一、简答题（每题10分，共80分）
1、简述形成诉权的概念，并我国现行法上的形成诉权（请至少答出四种）。
形成诉权，又称为间接形成权，与单纯形成权互为相对关系，指必须通过法院或者仲裁机构行使的形成权。包括：
(一)可撤销合同中的撤销权；
(1)因重大误解订立的合同；(2)订立合同时显失公平；(3)以欺诈、胁迫手段订立的合同；(4)乘人之危订立的合同。上述4类合同的撤销权，必须通过法院或仲裁机构，属于形成诉权。
(二)可撤销婚姻中的撤销权；
当事人因意思表示不真实而成立的婚姻，或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺，法律赋予一定的当事人以撤销婚姻的请求权，该当事人可以通过行使撤销婚姻的请求权，而使该婚姻无效的婚姻。通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经发生法律效力的婚姻关系失去法律效力。
(三)情势变更中的合同变更权和解除权。《合同法司法解释(二)》，第二十六条。
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除
2、简述双务合同与有偿合同的概念及其相互之间的关系。
见教材高富平《民法学》第二十四章
合同概述
3、简述我国法律规定的合同一般法定解除事由（原因）（请至少答出五种）。（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（5）法律规定的其他情形。
4、甲为打扫其新居的卫生，经家政公司介绍，请乙为其打扫卫生，约定报酬为每小时30元，打扫时间、范围与方式等均应听从甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃时，不慎将玻璃打碎，导致楼下行人丙受伤，共支出医药费等若干；乙自己的手也因此割伤，支出医药费等若干。试根据我国《侵权责任法》等的规定，简要回答：
（1）丙的损失，应由何人负责赔偿？为什么？
丙的损失由甲负责赔偿。甲乙之间是劳务派遣关系，被派遣的乙因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的甲承担侵权责任。
（2）乙的损失，应该如何处理？为什么？
乙的损失根据甲、乙的过错承担相应的责任。乙打扫的时间、范围与方式等均听从甲的中公考研，让考研变得简单！查看更多考研专业课资料
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要求，甲在某种程度上有过错，应承担相应的责任。
（3）在这一方面，《侵权责任法》的规定，与以前的法律或司法解释有何不同？
更强调风险自担。乙对自己的损失，也存在过错，应与甲分担损失。
5、简述遗赠与死因赠与的区别。
见许莉主编的教材《婚姻家庭继承法》P205页。
6、简述我国《公司法》对一人有限责任公司在设立与运行中的特别规定（请至少答出五点）。
与一般的有限责任公司相比，《公司法》关于一人公司的规定更为严格，也多为强制性规范：
（1）对股东身份的限制。只有自然人或法人可以单独出资设立一人公司，而对于非法人组织不能设立一人公司。
（2）对注册资本的限制。一人公司的注册资本最低为10万元，比起一般有限责任公司（最低注册资本额3万元），其门槛要高一些，并且一人公司的注册资本实行实缴资本制。
（3）对工商登记的限制，按照《公司法》的规定，设立一人有限责任公司，必须在工商登记尤其是营业执照中载明“自然人独资”或“法人独资”字样。
（4）对财务制度的限制。为了保持公司财务和资产的独立性，防止与股东个人财产混同，《公司法》规定一人公司必须于每一会计年度终了时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。
（5）对法人人格否认制度的严格适用。《公司法》第64条规定可以看出两点：一是适用法人人格否认的条件比较宽泛，即只要股东不能证明其财产独立于公司财产的，便要对公司债务承担连带责任。二是关于举证责任问题。立法采取了举证责任倒置的制度设计，即并非按照“谁主张、谁举证”的原则来分配举证责任。
7、试述我国企业破产制度中哪些债权不属于破产债权（请至少答出五种）。下列请求权不属于破产债权：
（1）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（2）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金；（3）破产宣告后的债务利息；
（4）债权人参加破产程序所支出的费用；
（5）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（6）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（7）超过诉讼时效的债权；
（8）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。
8、简述票据背书的效力。
票据背书是票据转让的一种重要方式,是指持票人为了转让票据权利或者为了将票据权利授予他人行使，在票据的背面或粘单上记载法律要求的事项并签章，然后把票据交付给被背书人的票据行为。不同种类的背书具有不同的法律效力，但无论那一种背书，只要在形式上具有连续性，都能产生权利证明效力。
1、转让背书的法律效力。转让背书是指持票人为了转让票据权利而为的背书。关于这种背书的法律效力，票据法规定了三个方面，即权利转移效力、权利担保效力、权利证明效力。
2、委托收款背书的法律效力。委托收款背书是指持票人为授予他人代其行使票据权利的权利而为的背书。
3、质押背书的法律效力。质押背书是指持票人为了在票据上设定质权，以担保其所负债务而为的背书。
二、案例分析题（每题30分，共30分）
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【案情概要】甲（12岁）以其自有的压岁钱12000元，向其忘年交乙（25岁）购买二手电脑一台；乙要求甲征求其父母之意见，甲谎称其父母同意，乙即将电脑出卖给甲并交付，也收取了价款（假设没有发生金钱混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退还电脑，取回价款。
1、按照我国现行法的规定，回答以下问题
（1）甲乙之间的买卖合同效力如何？为什么？
效力待定。甲为限制民事行为能力人，超出其行为能力的法律行为须取得其法定代理人的同意。
（2）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？ 返还原物请求权。请求内容是返还甲购买电脑的价款。
2、假设我国立法采纳了物权行为及其无因性的模式，试就本案之处理，应用物权行为及其无因性理论回答如下问题
（1）本案中有哪些物权行为？
支付价款的行为，交付电脑的行为。
（2）本案中的物权行为效力如何？为什么？
支付价款的行为效力待定，交付电脑的行为有效。前者为限制民事行为能力人，而后者为完全民事行为能力人。
（3）金钱和电脑的所有权现分别属于何人？为什么？
金钱的所有权属于甲，电脑的所有权也属于甲。前者交付金钱的法律行为未生效，而后者转移电脑的行为有效。
（4）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？
返还原物请求权。请求内容是返还甲购买电脑的价款。（5）乙可以向甲行使何种请求权？请求内容是什么？
不当得利返还请求权。请求返还电脑。
三、论述题（每题20分，共40分）
1、试述信托财产的独立性及其表现。
英国衡平法创设了具有历史性和世界性的信托财产双重所有权体系使信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产之外，为了避免给传统民法带来冲击，我国《信托法》没有移植信托财产双重所有权构造，而是效仿其他大陆法系国家和地区规定了信托财产具有独立性，以保障信托财产的独立地位。但是，这种独立性会限缩信托财产和信托当事人债权人的担保财产的范围。因此，这种由法律强制性规定确立的信托财产独立性，如果没有充分的理论基础加以支撑，对于上述债权人会造成不公正的印象。
信托财产的独立性不是由信托法理学者和信托立法权的执掌者主观臆断的产物，也不是信托关系纠纷的裁判者——法官运用裁判权的结果，信托财产之所以具有独立性是由信托财产的本质决定的。信托财产的本质是一项目的财产
为防止受托人及其利害关系人（如债权人）对信托财产不当行使权利，解决信托财产名义上归受托人所有、实质上归委托人所有的所谓“双重所有权”冲突，立法确立了信托财产独立制度，即信托财产独立于受托人自己所有的财产（即固有财产）。信托财产独立性具体表现在：（1）信托财产与委托人的非信托财产相区别。（2）信托财产与受托人的固有财产相区别，不能归入受托人的固有财产或者作为固有财产的一部分。受托人因法定事由终止时，如受托人死亡或者受托人被依法解散、撤销、宣告破产，信托财产不属于受托人遗产或者清算财产。（3）信托财产非因法定事由，不得强制执行。（4）信托财产困受托人管理、处中公考研，让考研变得简单！查看更多考研专业课资料
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分产生的债权，不得与受托人固有财产产生的债务相互抵销。（5）受托人管理、处分的不同委托人的信托财产产生的债权债务，相互之间不得抵销。
2、请仔细阅读我国《物权法》的下列规定，并结合民法基本理论回答所附问题：
“第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”
（1）其中哪些条文规定的哪些请求权属于物权请求权？为什么？ 第三十四条规定的返还原物请求权、第三十五条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权、第三十六条规定的恢复原状请求权属于物权请求权。以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人行使此项请求权。
（2）条文中规定的其他各种请求权（请一一指明条文与名称），分别是何种性质的请求权？
第三十三条规定了确认之诉请求权，第三十七条规定了债权请求权和因侵权行为而生的请求权。
（3）物权请求权与损害赔偿请求权有何区别？
债权请求权是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人要求行为人赔偿损失的权利，它是一种索求性、进取性的请求权。其典型的民事责任形式即是赔偿损失责任。物权请求权与债权请求权是保护物权的两种不同方法，二者的主要区别表现在：
(1)物权请求权的实现或物权性民事责任的承担，权利人无需证明行为人主观上有过错。因为，权利人仅仅要求将受到妨害的物权恢复到其完满状态。而受害人欲请求行为人损害赔偿者，则应证明其实施侵权行为时主观有过错。
(2)物权请求权的实现不以行为人的行为造成受害人财产损失或其他损失为前提。而行为人承担损害赔偿责任的前提是加害人造成了受害人现有财产或非财产性损害。
(3)债权请求权的行使有诉讼时效的限制，而物权请求权很难适用诉讼时效。
(4)物权请求权的行使主体并不局限于物权人本身，因为物权请求权是与物密不可分的，任何对物的占有构成侵害或妨碍的，物的持有、占有者即可行使此项请求权。如租赁物的承租人对他人侵害租赁物的行为可以提起诉讼行使上述权利。因此，这是一种对物诉讼。而债权性请求权的行使是以相对人为对象，且以权利人受到实际损害为前提。因此，只有受到损害者才可以侵害方为被告提起诉讼，故这是一种对人诉讼。
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