笔迹鉴定的参考处理由刀豆文库小编整理,希望给你工作、学习、生活带来方便,猜你可能喜欢“笔迹鉴定的一般方法”。
2.3.2笔迹样本的客观收集
笔迹鉴定不同于其他的鉴定,有其特殊性。在委托鉴定之前应收集笔迹样本。如何收集好笔迹样本是笔迹鉴定结论客观、科学、准确的前提。大多数的笔迹真伪鉴定案件,都需要有符合鉴定条件的、能与检材进行相互比较检验的样本材料。在笔迹检验中,笔迹样本是否可靠、充分、具有可比性,直接关系到鉴定结论准确与否。如果提取的样本不符合鉴定要求,即使找准了嫌疑对象,也难以做出同一认定结论。[30]在实际鉴定工作中,少量笔迹鉴定案件是由从事文检工作的专业人员送检的,样本材料基本符合鉴定要求,能保证鉴定工作正常进行,而大部分案件,都是由从事具体审判工作的法官送检的,由于他们对文检知识不很了解,不知道文检工作的专业性比较强,包含的内容多而杂,不清楚从什么途径收集样本材料,以及如何正确收集这些材料,不明白样本材料是否符合鉴定要求,直接关系到鉴定结论的准确性,致使送检的样本材料大多不符合要求。主要有这样几种情况:有的样本材料不全;有的样本不具备比对条件,根本无法与检材进行比对;有的样本不准确,把别人的样本当做了被鉴定人的样本,甚至把样本与检材搞反了。这些情况,轻则导致送检人重新收集样本或核实样本,延长了鉴定时间,重则导致鉴定结论出现偏差,使法官作出错误判决,造成严重后果。
由于委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在民事诉讼中,样本一般由当事人提供或者申请人民法院依职权调查取证。审判人员在收集样本时应注意的事项:
⑴、尽量收集被鉴定人的案前笔迹样本,案前笔迹样本是指被鉴定人在案件涉诉之前,被鉴定人在日常工作、学习和生活交往中形成的笔迹材料,最好是检材落款时间左右形成的笔迹材料。因为人的书写过程亦是人机体的各种运动和动作之一,属于意志行为,其发生的机制是后天习惯的条件反射。书写是具有一定目的、要求,以达到目的而主动进行的人体运动。随着人年龄的增长,受教育程度的增加,书写时人身生理、心理处于的不同状态,书写出来的字迹必然呈现出不同的笔迹形态。收集样本时可从以下方面进行:一是向被鉴定人所在单位调取其在工作中留有其本人笔迹的材料,无单位者根据被鉴定人年龄、受教育程度、从事的行业等方面,从与被鉴定人与关联的部门或个人调取。若检材所属时间较早,可采样工资表、个人档案、年终总结、报告等,但必须首先核实该材料是否为被鉴定人所留。若被鉴定人为公司的法定代表人,则可提取公司在银行的支票、存款单;提取会议记录、总结、汇报、有其签名的合同等,因为作为法定代表人,其在日常生活中所签署的名字,具有相当高价值的客观真实性。二是收集被鉴定人平时生活交往中书写的笔迹材料,包括日记、电话本、个人的记帐单、借、欠条、来往信件等,收集时首先要弄清楚这些材料上的笔迹是否真实,不能由被鉴定人单方随意提交,因为如此无法保证其材料的真实性,应附有相关人的证明材料以提高其可信度。其次要搞清样本材料上哪些笔迹是被鉴定人亲笔书写的,哪些是其他人书写。检验的样本对象有所差异,原本认定的鉴定结果可能变成否定了,导致鉴定结论的错误。
⑵、案后笔迹样本收集。案后笔迹样本是指案件涉诉以后,被鉴定人平常在学习、工作和生活交往中书写的自然笔迹。其真实客观价值小于案前笔迹样本,因存在着被鉴定人近期有意伪造证据进行民事行为,此后平日所书写的笔迹材料故意伪装的可能性。在案前笔迹样本难以收集或量少的情况下可以从以下几方面收集:一是与收集案前样本方法相同,只是这些材料时间上是案件发生以后形成的。二是在被鉴定人不知情,没有产生伪装时,通过某些方式让被鉴定人书写一定的笔迹材料,如签收送达回证、写文章等。这种情况下,一定要确定是被鉴定人本人书写,不能让其他人代替被鉴定人书写。
⑶、实验笔迹样本的收集。在案前笔迹样本和案后笔迹样本均无法收集的情况下,实验笔迹样本是作为与检材进行比对的参考材料,其价值较低。提取时最好将当事人带到从事文检工作的的专业人员面前进行,起码也要在办案人亲自监督下书写。具体的方法是让被鉴定人按照检材的内容、书写条件和形成条件而书写的笔迹材料。书写时要注意速度的快慢结合,书写的量要多,被鉴定人书写案后样本时有可能因情绪紧张或故意伪装等因素,书写出的笔迹与平时笔迹存在较大的差异。提取样本时不能让被鉴定人对照提取人书写的内容抄写,更不能让被鉴定人照着检材抄写,应采取听写的方式,办案人不能有任何提示、引导。如果检材字迹存在左手书写的可能(书写的字迹左高右底),则要同时提取左手笔迹样本。如证据材料提交人能记清书写时的书写状态,站姿、躺姿、书写笔、书写承垫物,提取样本时应按照此条件进行。[31] 笔者认为,收集的笔迹样本也应质证。收集的样本应符合真实性、充分性及可比性。在司法实践中,对于笔迹样本的充分性和可比性,法官相对而言容易掌握而对于真实性没有一个客观标准。笔者认为通过上述方法获得的笔迹样本达到法官内心确认的程度形成“自由心证”并且进行质证。以前这种做法很少用,审判人员一旦将样本收集就交给鉴定机构而没有质证。有些鉴定结论出来以后,被鉴定人会提出样本上的字迹不是他写的,而当时又没有留下文字记录,造成审判人员非常被动。收集的样本一定要得到有关部门或双方当事人的认可,并由有关单位或当事人形成书面材料,捺指印或签字。
2.4笔迹鉴定结论的冲突问题
在我国司法鉴定实践中,同一个案件中的同一个专门性问题,经过几次鉴定,出现鉴定结论冲突的现象是常有的。同样的笔迹检材,同样的笔迹样本,在不同的鉴定机构,得出截然相反的鉴定结论。法官在审查笔迹鉴定结论时,对于鉴定机构、鉴定人员的资格、鉴定内容及鉴定材料等这些形式内容在审查时并不困难,难就难在审查鉴定机构及人员在作出明确鉴定结论时所适用的鉴定依据及使用的科学技术手段。俗话“外行看热闹,内行看道道”叫非专业领域的法官审查专业领域的问题,特别对有冲突的笔迹鉴定结论,按照普遍认同方式,直接由法院依职权裁定,针对基层人民法院的法官来说简直是“赶鸭子上架”。引言中的案例就比较典型,二审法院针对一审相互矛盾的笔迹鉴定结论在如何采信时,采取重新委托另一鉴定机构鉴定,并用该机构出具的鉴定结论作为裁判之依据,存在“少数服从多数”之嫌。有的提出优先原则,如鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强出具的结论优先;上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论;本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先;等等。目前的法律法规对此规定甚少且操作性不强。
2.4.2冲突笔迹鉴定结论之间的效力
“鉴定结论只有正确与错误之分,只有科学与不科学之分,而没有上级下级之分[34]。”司法鉴定人的认知成果除了取决于司法鉴定人的专业知识和技能外,可能受到送鉴材料、鉴定环境、鉴定手段、鉴定仪器等方面的影响,鉴定结论本身也存在认知差错的可能。所以,在审判机关采信之前,当事人所提供的各种证据材料,包括鉴定结论,相互之间并没有效力差异。对于鉴定结论间是否存在效力等级差异,司法实践中存在不同认识,各地做法也不一样。但在《决定》出台以后,已经明确规定司法鉴定不存在执业地域的限制,不存在效力级别的差异。[35]所有经合法注册登记后的鉴定机构、鉴定人都是平等的,相互间无隶属、级别关系。鉴定结论之间的法律地位同等规则是指在具有多个鉴定结论的情况下,只要各个鉴定结论都具有法定的证据能力,各个鉴定结论的法律地位就是同等的,不存在预定的证明力等级。鉴定结论之间的法律地位同等规则是在存在多个鉴定结论的情况下,对裁判者判断鉴定结论证明力的一项指导性规则。之所以确定这么一项规则,是由于鉴定是一种科学认识活动,鉴定结论的证明力大小受到多种因素的影响,如鉴定的设备条件、鉴定人员的素质以及所提供的鉴定材料的质量等,并不能仅仅根据鉴定主体级别的高低和权威的大小来判定,因此,案件中如果存在多个鉴定结论,就应当将这些鉴定结论放在同等的法律地位上,按照证据查证属实的方法和规则,通过对鉴定结论合法性和科学性的审查判断决定取舍,而不能简单地根据级别选择所谓权威性鉴定结论。在必要时,还可以要求多个鉴定人进行对质,公开说明其鉴定结论做出的依据,并相互进行辩论,以便裁判者正确判定鉴定结论的证明力。[36]
《关于司法鉴定管理问题的决定》实施之前,我国有学者提出,“一个案件中同一个专门性问题出现几个不同鉴定应实行证明效力优先原则”,[37]突出表现在五个方面:⑴鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强出具的结论优先;⑵上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论;⑶本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先;⑷重新鉴定的鉴定结论证明效力优先;⑸距发案时间近的鉴定结论效力优先。[38]对此观点,不少司法机关、司法人员、鉴定机构、鉴定人支持和自信,大多数诉讼当事人和律师也迷信。通过实践检验和认识的加深,这一观点已失去应有的市场,因为对鉴定结论的客观真实性未确定前,仅凭鉴定的主观标准盲目地“优先”是违反证据评断规则的,是鉴定结论有预定证明力古老证据规则的翻版。这五个方面错误原因分析如下:
⑴、鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强出具的结论优先
①、违背了评断鉴定结论正确与否的客观标准。一个鉴定结论能否采用,最重要的是审查其客观真实性。结论不正确,何以还谈“优先”。鉴定机构和鉴定人的资质是一个外在形式,不能以形式当内容,不能将可能性与现实性等同起来。如果两者资质虽高,但并未采用先进手段和方法进行鉴定,结论未达到客观标准,这种结论不能采用,在科学上、法律上也不能盲目服从。
②、以鉴定机构和鉴定人资质高低作为鉴定结论证明力优先与否条件,实际上就是坚持鉴定结论有预定证明力。鉴定结论的预定证明力已被各国现代立法所废除,其理由是违背了科学原则和证据评断规则。
③、以鉴定主体资质为鉴定结论证明力优先的原则无异于规定证人及其证言的证明力等级。鉴定人是鉴定结论法律责任的主要承担者。鉴定结论正确与否的关键在于鉴定人。鉴定结论是法定证据的一种,提供鉴定结论的鉴定人,属于证人范畴。如按此优先无异于省长、处长证言高于工人、农民的证言。
⑵、上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论
鉴定实施权既非司法权又非行政权;鉴定机构不是司法机关而是鉴定人执业的独立法人组织;鉴定人是处于中立地位的科学技术专家而非司法人员;各鉴定机构及其鉴定人之间是平等的、独立关系,而非隶属关系;鉴定机构及其鉴定人出具的鉴定结论是待证事实的证据材料而非司法结论。若实行此原则,必然导致“反复鉴定”和“鉴定垄断局面。凡于已不利的鉴定结论,都要持反对意见,都要求重新鉴定,直到“中央一级”才能终止。
⑶、本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先
这一思想的根源于“只有人民法院才具有司法鉴定权”违背科学自身标准,而是实行主观任意认定标准,与评断证据的“三原则”相违背。
⑷、重新鉴定的鉴定结论证明效力优先
鉴定结论是鉴定人对客观事物(案件中的专门性问题)作出的主观判断,但它是根据被鉴定对象的客观状况,遵照科学原理,采用科学技术设备和方法,运用科学技术的客观标准作出的,是主观对客观的真实反映。从认识的深化程度来看,对同一问题认识的时间长、次数多,认识的准确程度应当高一些。因此,重新鉴定结论存在比原结论客观性强的可能性。但决不能说重新鉴定结论一定比原结论正确。因为可能性不是现实性。认识能并无先认识事物的结论必然错误,后认识事物的结论必然正确的认识规律。究竟谁正确,都必须采用客观标准进行评断,不能用认识推理方式制定优先原则。否则,必然导致重新鉴定无休止地进行。
⑸、距发案时间近的鉴定结论效力优先
被鉴定对象无论距发案时间远近都必须具备鉴定条件,是否具备鉴定条件是决定鉴定结论正确与否的前提,应当具体问题具体分析。
上述五个“优先原则”的共同错误在于: 第一、是非不分,否定评断证据的“三性”标准。
第二、不管鉴定结论是否客观真实,法院不加以审查评断,一律按“优先原则”采信,与被废除的20世纪初期大陆法系某些国家的鉴定结论评断规则如出一辙。
第三、抛开评断鉴定结论正确与否的客观标准,而坚持主观预定“优先”标准,是科学上、法律上提倡盲目服从和奴隶主义。[39]
至于法院采信谁的笔迹鉴定结论,由法官遵循自由心证原则来作出最终判断,这意味着法官对鉴定结论的审查责任更加重大。自由心证制度的进步意义在于,它使得法官摆脱了形式主义的束缚,能够自主地运用和判断证据,并使法官可以根据证明活动的具体情况和从证据材料中得出的结论,对案件事实作出符合客观实际的认定。自由心证制度并不是对法定证据制度的扬弃。法定证据制度中的有些规定,是根据长期诉讼活动获得的经验性认识而作出的,是有其合理性的。对法定证据制度中的合理成分,自由心证证据制度是予以继承的。因此,实行自由心证证据制度并不意味着法律对证据的运用和证明力的大小一概不再作出规定。实行自由心证证据制度后,大陆法系国家的民事诉讼法和民事实体法中仍有一些关于证据能力和证明力的规定,法官在运用和判断证据时,自然要受到这些规定的约束。俄罗斯刑诉法第80条规定:“鉴定结论对发出鉴定命令的人不具有约束力,但对其鉴定结论完全不同意时,必须在起诉书、判决书中说明理由。”[40]日本刑诉法规定:“鉴定结论由审判官独立进行评定;审判官不采纳鉴定结论时(尤其对被告人不利的结论),应在判决书上说明具体理由。”[41]澳门地区刑诉法典第149条规定:“鉴定结论(证据)不属于审判官自由评判之范围;审判官之心证有别于鉴定人意见书所载之判断,审判官应说明冲突之理由。”[42]从这些国家和地区的法律规定不难看出,审判官不能随意舍弃鉴定结论,不得任意采信某一种鉴定结论,不采纳鉴定结论的判决必须说明理由。“法官对鉴定结论的取舍必须说明理由。”[43]我国民事诉讼法没有规定对证据的运用和判断实行自由心证证据制度,但从审判实务看,法官也是被允许基于审理活动获得的一切证据资料和法庭调查与辩论的全部情况,形成对案件事实的确信,并依据这一确信去认定案件事实的。最高人民法院要求“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”。[44]笔迹鉴定结论经过审查核实后,可以作为证据使用,发挥它的证明力。但是,任何鉴定结论都是专业技术人员的识别活动,同其他言词证据一样,任何鉴定结论也都存在错误与虚假的可能,我们只能是努力去接近客观事实真相,但不可能完全达到客观真实的再现。笔迹鉴定结论不是万能的,对其加以运用时,笔者认为应注意以下几个方面:
(1)、笔迹鉴定结论应当与其他证据互相印证,孤证不能定案
笔迹鉴定中有一条基本原则,即检材与样本之间如有一个本质差异存在,则其提供了排除两者同一的依据。但是,由于对本质差异存在不同理解,这一原则在实际检验中很难进行操作。目前尚无对于本质差异的统一标准,主要还是靠鉴定人的经验判断。如果过分依赖于靠鉴定结论来判断案件,有可能是部分案件产生错案的重要原因。
(2)、笔迹鉴定结论大多数时候应作为间接证据使用
除了少数案件因为书写事实的确认可以直接构成犯罪行为,这时笔迹鉴定结论可作为直接证据外,绝大部分情况下,它仅仅只是证明某份材料是谁书写的而已,并未直接就证明了是书写人作的案。比如,请无关的人代写、抄写等。
(3)、严格来说,笔迹鉴定结论只是证明了所提供的笔迹
材料所反映出的书写习惯是否同一,而并不能直接证明书写人是谁这里还存在一个样本提供的来源的准确可靠性的前提问题,如果所提供材料的来源即书写人弄错了,就有可能造成错案。
2.4.3解决冲突问题的途径
2.4.3.1加强和完善笔迹鉴定质证程序
笔迹鉴定结论质证程序是鉴定客观公正性的保障。《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。最高人民法院在《证据规定》第47条中进一步明确,未经庭审质证的证据,不能作为定案的根据。这些规定表明质证是人民法院审查核实证据的基础性程序。但在我国的司法实践中,作为证据种类之一的鉴定结论,我国三大诉讼法和其他有关规范性文件明确规定了鉴定人应当出庭作证,但目前司法实践中往往因诉讼制度设计方面的缺陷,以及鉴定结论具有的科学性外衣,仍以宣读鉴定结论代替鉴定人出庭,而忽视了对其进行质疑和质问。根据笔迹鉴定结论的特殊性又如何进行质证?当事人对鉴定结论有疑问却无从解决,只能再找其他鉴定机构重复鉴定,客观上加重了司法成本和当事人负担,也容易引起当事人和社会对鉴定乃至司法公正性的质疑。这种做法大大损伤鉴定结论的证明力和证据能力,也是实践中虽有几份鉴定结论仍不能定案的原因之一。
质证是司法证明的基本环节之一,也是诉讼活动的一个基本程序。“质证的本质特征在于‘质’即对证据的质疑和质问,而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质[45]。”这种当面对抗能更好地保证程序的公正性和合理性, 最大限度地实现形式理性观念和程序正义理念。
在我国的司法实践中,鉴定人员被视为“科学的法官”,鉴定结论被视为“科学的判决”。一些审判人员认为鉴定结论是各领域内的专家依据科学的知识对案件中专门性问题所作出的分析、鉴别、判断的意见。而这些专家一般都经过该学科教育培训并在长期实践中积累了丰富的经验,其判断意见不可能会出错,即使出错,自己也难以发现、难以判断。正由于此,在审判实践中,鉴定人员不出庭接受法庭调查,只是简单的出具书面鉴定结论。而对于审判中证据的运用上鉴定结论往往成了决定案件成败的关键,直接影响对案件事实的认定。大量的审判实践证明,此种不对鉴定结论进行审查、分析,而径行将其作为定案依据的作法非常容易导致冤假错案。更为严重的是,由于鉴定结论在证明案件中具有如此之高的证明价值,当事人在鉴定结论对其不利的情况下要求对同一问题进行多次鉴定,造成证据的滥用,致使出现了所谓的“多次鉴定,重复鉴定、久鉴不绝”的现象。
笔迹鉴定的主要步骤分为分别检验、比较检验和综合评断三个阶段。其中,最关键的是综合评断阶段。综合评断是对检材笔迹与样本笔迹的相同特征与不同特征的价值进行科学分析,确定两者符合点与差异点的总和及其性质,并进而作出鉴定结论。鉴定人要对经过比较检验所确定的符合点和差异点进行科学分析,主要是对笔迹特征的符合点总合和差异点总合进行价值评估,合理解释说明符合点之所以符合是因为选用特征是必然本质的同一或偶然的表面相似;差异点之所以差异,是因为选用特征是本质的差异或是同一书写习惯多样性的表现等。从这个意义上来说,笔迹鉴定是以书写习惯特征为研究对象的一种技术鉴定,笔迹鉴定结论则是一种科学推断的结果。[46]
综观笔迹鉴定的全过程,可以说,它就是一个发现特征和认识特征的过程。鉴定人员要经过认真研究,努力发现笔迹中特殊的、稳定的、不受书写人伪装和条件变化影响的特征,再以其鉴定技能、经验准确地判断这些特征的价值,并依据特征的价值、数量进行综合评断后得出鉴定结论。换言之,笔迹鉴定,主要就是对笔迹特征的认识、分析和判断。其中,最为关键的是对笔迹特征性质的分析和解释。从这个角度来说,笔迹鉴定感性多于理性,经验多于理论,更多的仍是在靠鉴定人的主观经验进行判断。笔迹鉴定比较依赖于鉴定人的技术水平及职业经验,主观性较强。因为笔迹鉴定主要就是凭眼睛看,凭大脑进行分析,仪器一般只用于辅助观察。毕竟,再先进的仪器也不能取代鉴定人的大脑进行认识、分析、评断。这或许是笔迹鉴定不同于指纹等其他物证技术鉴定的独特之处。例如,不同于指纹具有的“人各不同,终生不变”的特性,笔迹会受到与书写有关的各种因素的影响而可能发生改变,无疑这就增加了鉴定人的更多主观分析内容,这种特性决定了笔迹不像指纹、血液鉴定那样简单、客观、一目了然,具有主观性较强的特点。
“科学和其他任何人类认识活动一样,存在瑕疵,易犯错误,受具体操作和知识分子的感情冲动的影响。”[47]正是因为笔迹鉴定具有上述特点,导致笔迹鉴定人员对笔迹特征价值的不同认识判断,导致鉴定结论的差异。鉴定结论,英美法系国家将之称为专家证言(expertopinion),视其为证人证言的一种,而大陆法系国家却将鉴定结论作为独立的证据类型与其他证据并列。我国比较接近于大陆法系,亦将其单独作为一种独立的证据类型,根据我国相关法律的规定,鉴定结论与其他证据一样,必须经过查证属实,才能作为定案的依据。在未经法庭查证属实之前,鉴定结论本身和其他证据一样,也是待证事实,是不确定的。因此,在我们推行“打官司就是打证据”的当事人主义诉讼模式下,针对笔迹鉴定结论这种法定证据的质证,就应该更加客观、慎重。
为确保质证的效果,在对笔迹鉴定结论质证中,根据证据的三性即客观性、关联性、合法性这几个方面来质证:
㈠、对笔迹鉴定结论客观性的质证,从以下几个方面来质证: ①、审查鉴定人的资格
在新近颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中,第一次对鉴定人的资格问题以法律的形式作了明确规定,实行鉴定人登记注册制度,结束了以前各自为政的混乱局面。《决定》生效实施后,对鉴定人是否符合鉴定主体资格进行审查,一查登记表便即刻知晓。
②、审查检材、样本来源的真实可靠性
检材、样本的来源必须真实可靠,只有这样才能保证笔迹鉴定结论的可靠。实践中,由于各种原因,可能有检材被弄混、样本被调包或张冠李戴的情形出现。从源头上进行审查,具体主要审查受理鉴定阶段检材、样本的送检情况,样本的收集过程(包括主体、方法等),检材物证的提取、保管、送检的过程等,这些也是为了保证鉴定结论可靠性的有效审查手段。就鉴定而言,笔迹鉴定专家其实回答的是“笔迹是否符合同一人的书写习惯的反映”的问题,至于“字是谁写的”问题,应当结合案件由提供检材、样本的人来进行判别。
③、审查笔迹鉴定的检验条件[48]
具体而言,就是对笔迹鉴定的检材和样本是否具备检验条件进行审查,主要考查检材和样本的可比性,即检材、样本两者在笔迹特征的数量和质量上是否达到可对比检验性。实践中,有些案件的检材或样本其实并不具备可检条件,但由于或者是案件已经侦破,嫌疑人已经供述承认,便根据案件的需要简单出具了鉴定结论;或者是人情关系、领导关系,抹不开情面而为之等等。一份鉴定,如果其检验条件不够的话,勉强做出的鉴定结论的可靠性、客观公正性就难以得到保证,其证据的证明效力就很值得怀疑。
④、鉴定方法的科学性
鉴定方法的科学性是鉴定结论科学性的保证。“对于鉴定方法的科学性质证,可以分为三个层次,第一个层次:鉴定方法本身的科学性;第二个层次:鉴定方法选择的合理性;第三个层次:鉴定方法运用的正确性。”[49]从笔迹鉴定结论产生的过程来看,它是笔迹鉴定人根据被鉴定对象的客观状况,遵照科学原理,采用科学方法,根据一定的科学技术的客观标准作出的,是主观对客观的真实反映。但它是笔迹鉴定人对客观事物作出的一种主观判断,这种笔迹鉴定结论的判断正确与否,目前尚无客观统一的标准,关键是靠鉴定人的认识和评断作用。因此对鉴定人评断的依据进行审查非常重要,当然,这就必须有专家或专业人员的帮助。
㈡、对笔迹鉴定结论合法性的质证,可以从以下几个方面入手: ①、鉴定人与案件当事人是否有利害关系,是否具有法定的回避的事由。②、鉴定人是否违反鉴定人职业道德和执业纪律,是否徇私。③、鉴定程序是否合法,是否按照法定的要求制作鉴定结论。
㈢、质证笔迹鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。“证据的证明价值是由证据与待证事实之间的关联形式和性质所决定的。”[50] 在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,当事人可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。
2.4.3.2完善鉴定人出庭制度
“鉴定人往往带着令人敬畏的科学之类的头衔来到法庭上的,这个头衔及它的意义,会使非专业人士轻信他们的说法和论证”。[51] 无论是哪种法系,都规定了鉴定人要出庭作证,就鉴定结论接受各方质询的制度,以对鉴定结论进行审查。法律规定,出庭作证是鉴定人的法定义务。鉴定人应该亲自出庭作证,接受质证主体的审查质疑和回答问题。鉴定人出庭时,除了宣读鉴定结论外,还要说明鉴定过程和鉴定依据,要站在客观、公正的立场上,以科学的态度阐明鉴定结论的科学性和证据意义,并要当场解答本案的公诉人、被告人、辩护人(诉讼代理人)、当事人、审判人员就有关鉴定所提出的各种问题。在英美法系和大陆法系国家中,鉴定人与一般证人一样,诉讼中必须亲自出庭作证。在英美证据法中,鉴定人属于“专家证人”,在承担出庭作证义务方面与普通证人并没有实质性差别。[52]在大陆法系国家或地区,按照直接言词审理的原则,法官必须亲自接触证据的最原始的形式,并按照言词和口头的方式实施诉讼行为。因此,对言词证据,要传唤这些证据的提供者亲自出庭作证。[53]可见,无论是英美法系还是大陆法系国家,鉴定人都只是接受控辩双方或法官委任,帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人,即便是列入鉴定人名册的人(如法国),也不过是普通专家而已,根本不具有官方的地位和背景。[54]我国诉讼法将鉴定结论作为诉讼证据之一并规定证据应当在法庭上出示,经过质证程序,查证属实后,才能作为定案证据。但在司法实践中由于法律没有规定鉴定人不亲自出庭作证会对鉴定结论的采信能造成什么后果,更由于最高法院的司法解释规定鉴定人经法院传唤或通知未到庭,“不影响开庭审判”,结果法院就迎合鉴定人不愿意出庭作证的心态,干脆不传唤鉴定人出庭作证,而直接对鉴定结论进行书面方式的调查。从法理上讲,鉴定结论是言词证据的一种,鉴定人不亲自出庭作证,既不利于实现通过法庭审理及时发现、纠正鉴定结论中的错误,也不利于诉讼当事人对法庭审理过程的信任和服从。所以,我国应建立鉴定人出庭作证的制度。在此基础上,法律还应当进一步明确规定:第一,任何鉴定结论其鉴定人原则上都应亲自出庭作证,回答法官和双方当事人的提问,否则不能作为法庭据以定案的根据。第二,明确规定鉴定人出庭作证的例外情况,对无正当理由拒不出庭作证的鉴定人,审判机关应当有权采取强制措施。[55]
《决定》第11条规定,在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。该条较之其他法律“鉴定人应当出庭”的笼统规定更加具体,明确了鉴定人必须出庭作证的两个要件:一是当事人对鉴定意见有异议,二是经人民法院依法通知。不仅如此,该决定第13条还规定,鉴定人经人民法院通知,拒绝出庭作证的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记。
《决定》虽然在确保鉴定人出庭接受质证方面有了重要进步,但是这些规定还远远不够。要切实保障鉴定人出庭,还需完善以下几方面的立法:
⑴、确立鉴定人强制出庭制度,完善鉴定人不出庭的法律后果如前所述,《决定》只从行政管理处罚的角度规定了鉴定人不出庭的法律后果,而没有从程序制裁以及程序后果上规定鉴定人不出庭应承担何种法律后果。对此,可以借鉴其他国家和地区的有关规定,对于接到出庭通知或者有证据证明已接到出庭通知的鉴定人无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的,可采取训诫、责令具结悔过,并责令其到庭质证;经训诫后仍不到庭或仍不质证者,法庭可以采取传唤、拘传等措施,强制其出庭作证;对不仍质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者,应视具体情节追究其行政责任(如罚款、拘留),并建议取消其司法鉴定资格或从司法鉴定人名册中删除;审判组织也可以因此不采纳该鉴定人作出的鉴定结论,或认定其鉴定结论无效,并承担相应的民事责任;鉴定人作虚假答询,或因严重过失或故意行为,给当事人造成了实际的人身或财产损失的,应承担相应的损害赔偿责任;对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人,情节特别严重的,构成犯罪的,应追究其刑事责任;对司法鉴定人故意损毁、更换或丢失鉴定材料,给鉴定及庭审质证过程带来严重后果的,除承担民事责任外,构成犯罪还应追究其刑事责任。只有保证庭审质证的顺利进行,才能维护法律的尊严和权威。
⑵、明确规定鉴定人出庭例外的法定情形[56]。与证人在法定情形下可以不出庭的原理相同,鉴定人在特定情形下并经人民法院准许,也应享有不出庭的权利。笔者认为,符合法定条件的出庭例外应当包括以下情形:诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的;经过庭审质证,诉讼双方对鉴定结论均无异议,但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵;年迈体弱、患有重病或行动极不方便且在较长时间内无法恢复的;鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的;因路途遥远且交通不便无法出庭的;因自然灾害等到不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人出庭例外的法定情形与鉴定人必须出庭的法定情形相结合,能够更加明确地界定鉴定人的出庭义务。
⑶、健全与完善鉴定人出庭的司法保护制度。在司法实践中,鉴定人出庭作证往往具有一定的风险性,甚至波及到他们的近亲属。鉴定人及其近亲属的人身和财产安全能否得到保障,直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿意接受质证的积极性,同时,还会影响到其他鉴定人出庭作证或接受询问。因此,许多国家或者通过专门立法或者在诉讼法典中设有专章规定鉴定人权益保护制度。我国民事诉讼法、行政诉讼法以及最高人民法院关于民事和行政诉讼证据规定中虽对鉴定人的司法保护作出了原则性规定,但是这些规定尚不足以消除鉴定人出庭作证的后顾之忧,因此应在立法上进一步完善鉴定人出庭的司法保护制度,包括明确界定保护对象、保护范围、保护机关并建立为鉴定人保密的制度等。[57]
⑷、《诉讼费用交纳办法》已经2006年12月8日国务院第159次常务会议通过,自2007年4月1日执行。其中第11条规定,证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴,由人民法院按照国家规定标准代为收取。这是目前解决鉴定人出庭的经济补偿制度切实可行的办法。