书面证言的法律效果[推荐]_法律效果社会效果

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书面证言的法律效果

节选自《西部法学评论》2015年第6期 论文《民事证人书面证言作证论》作者：周成泓

法院及双方当事人或其诉讼代理人调查取得的证人书面陈述属于证人证言，这是学界的通说。但对于一方当事人或其诉讼代理人调查并经公证的证人书面陈述或者经过公证的证人自书证言究竟属于人证还是书证，人们有不同意见。一种颇为笔者所认同的观点认为，对此进行判断的基本标准是该书面陈述的提出主体，如果是当事人，即为书证，如果是证人，则为人证。根据这一标准进行判断，证人自书证言属于人证当无疑问。一方当事人或其诉讼代理人调查取得的书面证言虽然是由当事人或其诉讼代理人提交给法院的，但这只是表象，由于法院所做的证据调查裁定针对的是证人而非当事人，所以实际上向法院提交书面陈述的是证人。因此，这种书面陈述也属于人证。

理论上，证人书状陈述与证人在法院前所作口头陈述具有同一效力，但由于这种经简易化调查程序取得的书面证言的可信度难以得到应有的保障，故在司法实践中其效力往往较出庭证言逊色一些。

如果书面证言不符合规范或者违反调取程序，前者如一方当事人及其诉讼代理人调查取得的未经公证的书面证言，后者如法院尚未命证人在法院外作书状陈述而证人先行以书状进行陈述或当事人及其诉讼代理人自行调查取得的书面证言，不得作为人证提交，但可以作为私文书以书证的形式获得证据资格。不过，即使法院以人证视之，也不好说构成违法。大陆法系国家或地区多将这种瑕疵视为责问事项，只要当事人不及时表示异议而继续进行诉讼的，可以视为当事人放弃或丧失责问权，如我国台湾地区“民事诉讼法”第197条即采这种处理。我国大陆地区民诉法虽然对此无明文规定，但从以下规定出发，作此处理并无不可：《民事诉讼法》第13条第2款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《民诉法适用解释》第101条第2款“......当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”，以及《民事证据规定》第8条关于自认、第4条第2款关于逾期证据若对方当事人同意质证的不失权。另外，如果双方当事人一致同意不符合书状陈述要件所作成的书面陈述作为人证使用，法院也应当尽量尊重。其理由在于：基于程序选择权，当事人有权较量系争实体利益与证人书面作证致其程序上不利益的大小，据此选择不使该证人出庭作证，以平衡追求实体利益和程序利益。

由于书面证言不是在法庭调查时取得，因此应当由有关人员在法庭上进行陈述。最高人民法院《一审普通程序开庭规定》第25条第2款规定：“证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询。”对于证人自书证言应由何人宣读，我国现行法律和司法解释均无规定。笔者以为，从我国民事诉讼中“证人属于法院而非当事人的证人”这一诉讼法理出发，并考虑到证言究竟对哪一方当事人有利往往要到诉讼终结时才能判定，何况有的证言对双方当事人各有利弊，因此该证言以由书记员宣读为宜。虽然书面证言在庭审调查时要经宣读，但法院将其作为裁判基础时并不需要经当事人援用。证据援用的通常含义是指当事人为着自己的利益，就一定的证据资料请求法院发动职权进行证据评价的行为。如果书面询问证人是当事人提出的申请，该申请即是举证行为，自然不必在调取到书面证言后再行援用之。如果书面询问是法院依职权决定的，一来由于法院有查明案情的职权，二来由于法院已主动将书面证言在口头辩论中予以呈示，从而当事人没有援用的必要。但考虑到当事人的辩论权和在场权的保障，法院应当给予当事人陈述意见的机会及对书面证言进行质询的权利。如果法院根据案件情况认为有必要通知已作书面陈述的证人出庭的，可以通知该证人出庭作证，当事人也有权提出证人出庭作证申请。法院在决定通知这种证人出庭时应以确有必要为限，否则将使证人书面证言作证制度的功用难以得到充分发挥。书面证言除了可以在庭审中用作证据以外，亦可在庭前准备程序中使用，发挥证据开示的机能，亦即，使证人先提出陈述书状有助于当事人和法院在庭审前的争点整理阶段获取诉讼资料，藉以整理、减缩争点，促进集中审理。并且，如适时地出示准备性书状陈述，不仅可以提高早期和解解决的可能性，也有助于减缩个别主张的争点，成立争点简化协议。如在日本，法院先对证人进行书面询问，然后以回答书作为劝告当事人和解的资料，成功的案例很多。即使和解不成功，该书面证言今后也可以用于促进口头询问证人的效率。虽然我国的审前准备程序至今仍主要由法院主导，但根据《民事证据规定》第47条第2款：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”，第55条第2款：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”，以及《民诉法适用解释》第103条第2款“当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据”，如果书面证言在证据交换程序中出示并经当事人认可的，也具有证据效力。另外，根据《民事诉讼法》第133条关于审前程序和庭审程序的对接规定，书面证言在审前程序的使用也有助于明确争点、促进和解以及程序分流。

在设置有嘱托调查制度的国家或地区，证人书状陈述还具有对个人为嘱托调查的机能。作为一种迅速、经济的证据调查方法，嘱托调查的受托对象不包括自然人，即使是医师或其他专家亦不例外，但对这类人可以进行书面询问，这弥补了嘱托调查制度的不足。不过，除受命法官或受托法官庭外询问证人外，其他书面询问证人程序中证人均须具结，有的还要在公证人前进行陈述或作公证，可见，证人书面询问制度使用的便利性不如嘱托调查制度。