银行房贷执行案件中存在的问题及对策由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“银行房贷是怎么计算的”。
银行房贷执行案件中存在的问题及对策
佛山市中院南海区人民法院
近几年来，伴随着城市房地产迅猛发展，涉及银行房贷类的执行案件数量也逐年上升，如南海法院2006年此类执行案件占该院执行案件总数的16％以上，此类执行案件存在较高的同质性，其中存在诸多问题值得关注。
一是案件执行周期长。此类案件一般通过拍卖抵押物来执行，拍卖抵押物要通过执行通知、限期责令搬迁、查封、评估、土地房产交易中心的排期、拍卖、过户等诸多环节，周期较长。
二是被执行人大多下落不明，送达困难。银行提供的被执行人住址往往为抵押物的所在地，但当案件进入执行程序后，被执行人早已不知去向，由于难以确定住户是否在此居住满一年以上，被执行人的经常居住地无法确定。执行人员只得在住所处张贴各种文书，同时又向户籍所在地邮寄送达文书。但此种邮寄常常无法取得有效的回证，被执行人拒绝签收的现象也时有发生，使得执行中大量的文书送达工作效能较低。
三是开发商的连带责任大多无法落实。在涉银行房贷类案件中，判决大多确认开发商在抵押物价值外承担连带责任。但在执行实践中，有的开发商开发完一个项目后即下落不明或解散注销，即便开发商可以找到，但项目完成后公司基本上都已无财产可供执行，银行对于抵押物拍卖后不足补偿的数额也缺乏继续查找财产线索的积极性，案子往往在拍卖抵押物后即做结案处理，判决书中确认的开发商承担的连带责任无法真正落实。
四是房产拍卖成交后，新业主的实际入住存在困难。由于被执行人在拖欠银行按揭款的同时，也拖欠物业管理处的管理费和水电费等，当房产拍卖后，物业管理处往往提出让新业主支付前业主拖欠费用的要求，一旦要求得不到满足，物业管理处则会找出种种理由阻挠新业主办理入伙手续，导致拍卖房产难以交付。
针对上述问题，南海法院建议：(1)银行加大资信审查力度，严格控制信贷质量，并按照人民银行的规定政策发放贷款减少不良贷款的发生，降低银行的放贷风险；做好贷后调查工作，定期监控抵押物情况，防止抵押物价值的贬损；建立动态的贷款监管系统,完善贷款去向利用调查制度，防止有些发展商套取银行贷款行为的发生。(2)建设、国土等部门严把房产预售关，完善购房合同备案制度。建设、国土等部门在房产预售阶段严格把关，未交清地价的一律不予办理房产预售登记。同时完善购房合同备案制度，杜绝一房两卖甚至多卖现象的发生；建立不良发展商信息登记制度，增加其违规成本，遏制违法现象的发生。(3)对非法阻挠合法新业主入住的物业管理机构加大宣传和执行力度。在执行过程中，执行人员应将相关法律关系对物业管理处释明，责令其对于前业主拖欠管理费纠纷另寻其他法律途径解决，而不得借机阻挠新业主的入住。(4)法院可根据银行房贷执行的规律制定相应流程，提高执行效率。银行按揭类案件具有较强的代表性、同类性的特点，法院可以制定该类案件的执行流程，对执行的各个阶段作出具体的规定，例如对送达方式、搬迁期限、不足案款的执行等问题进行统一明确的规范，以统一的标准办案规范指导执行工作，减少执行的盲目性，提高执行效能。
商业银行抵销权的相关法律问题探讨 裴蓓 王志毅
一段时期以来，大量借款人到期不归还贷款或者采取各种方式逃废商业银行债务的现象时有发生，直接导致了商业银行资产质量下降和社会信用环境的恶化。作为我国市场经济活动中的一类重要民事主体和借款合同的一方当事人，如何运用法律手段保护自己的权益，是所有商业银行面临的一个重要和紧迫的课题。
抵销，是指互负债务的当事人将自己的债务与相对人的债务按对等数额抵充以消灭债的关系的行为。可以进行抵销的权利，就是抵销权。商业银行抵销权是指商业银行作为行使抵销权主体的抵销权。
根据我国《商业银行法》的规定，我国商业银行最主要的业务就是吸收公众存款和以借款合同的形式发放短期、中期和长期贷款。通常认为，存款是银行对客户的负债，而贷款是客户对银行的负债，在存款人和借款人竞合的情形下，商业银行根据有关法律规定将存款人的贷款抵销应保证支付给借款人的存款，无疑具有重要的现实意义。作为一种权利人自我救济的手段，抵销的法律价值在于公平和效率，而尤以后者为重。它在消灭两个请求权的同时减少了商业银行实现债权的成本，使得商业银行不必通过仲裁、诉讼、强制执行等繁琐的法律程序即可及时收回贷款，确保了商业银行债权有效、快捷、顺利地实现。
早在罗马法中，就已经出现了关于银行抵销权的规定。在商品交易不甚发达的社会，抵销发挥作用的空间狭小，也未受到重视。现代社会，财产日趋债权化，请求权已是主要的财产形式，大量的请求权为抵销发挥作用提供了条件，尤其对于以金钱请求权为主要业务对象的银行来说，抵销更显重要。随着时代的发展，西方发达国家关于抵销的立法日臻完善并在实践中得到了广泛应用和重视，在金融业务中发挥着几乎与担保制度相同的重要作用。
我国立法首次出现“抵销”一词，见于1986年12月2日通过的《企业破产法(试行)》第33条的规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”但是在此之前的《民法通则》第89条第三项也可以看作是有关法定抵销的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”但是由于上述有关抵销的法律规定的适用范围均受到一定限制，通常认为，在我国首次确立了一般意义上的抵销规则是《合同法》第99条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。”《合同法》颁布施行之后，中国人民银行在《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》中也明确提出金融机构可以根据《合同法》第99条的规定行使抵销权。除此之外，最高人民法院的某些司法解释也有一些关于商业银行抵销权的规定，例如1994年最高人民法院在《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》等。
根据法理，商业银行抵销权可以分为法定抵销权和约定抵销权两种。商业银行行使约定抵销权时，由商业银行与借款人双方自愿达成协议即可进行。商业银行的法定抵销是由法律规定其构成要件，具备该要件时，商业银行一方的意思表示即可发生抵销。在商业银行行使法定抵销权的情形下，商业银行可以在借款人的贷款到期时自行从借款人的账户上扣划存款进行抵销，只要通知对方即可，而无须征得对方的同意，也无须经过仲裁或者诉讼。
商业银行行使法定抵销权具有极为重要的制度价值和现实意义。结合有关抵销的一般规定和实践经验，商业银行行使法定抵销权时，通常应当符合以下五个条件：
第一，双方债权的存在。抵销发生的前提是当事人双方既互负债务，又互享债权。在实践中，借款人申请贷款时必须符合的条件之一就是在贷款银行已开立基本账户或者一般存款账户，申请中长期贷款的，还必须在开户银行存入规定比例的资金。在借款合同中，通常还会要求借款人向贷款银行提供所有开户行、账号及存款余额等资料。在这种商业银行贷款给借款人，借款人在该商业银行有存款的情况下，双方既互为债务人，又互为债权人。存款是货币资金的所有者或持有者存入银行或非银行金融机构的货币，实质上是存款人将货币资金的使用权出让给了银行或非银行金融机构。因此，对于吸收存款的银行或非银行金融机构而言，它构成了对存款人的负债；而对于存款人来说，则形成了在存款银行或非银行金融机构的资产。在一般情况下，存款是银行和非银行金融机构信贷资金的主要来源，也是它们的一项主要负债业务。从法律意义上讲，存款表示银行与存款人之间的债权债务关系，这种债权债务自存款人在银行开户时成立。需要注意的是，商业银行与借款人之间互负的债权债务，必须同时合法有效。如果据以产生债权的借款合同不成立、未生效或者无效时，其债权无从产生，当然不会发生抵销。
第二，该债务已届清偿期。抵销具有相互清偿的作用，因此只有履行期限届至时，才可以主张抵销。否则，等于强制债务人提前履行债务，牺牲其期限利益。一般情况下，企事业单位在商业银行的存款都是活期存款，对存款的期限并无限制性的约定，不存在到期期限的问题，当贷款到期时，可以说商业银行和借款人的债务都到了履行期限。如果是定期存款，在存款到期之前，商业银行不能对此存款行使抵销权。在实践中，借款合同通常还会约定借款人不按合同规定的用途使用借款时，商业银行有权收回部分或者全部贷款。在这种情况下，我们认为可以视为债务已届清偿期，商业银行不必拘于借款合同所规定的还款期限即可行使抵销权。商业银行行使抵销权时，由于不需要人民法院或者仲裁机构的裁决，也不需要强制执行，因此，对于超过诉讼时效的贷款，商业银行也可从借款人的账户上扣划存款进行抵销，因为诉讼时效期间届满权利人丧失的只是胜诉权，实体权利并未丧失。基于同样的法理，超过申请执行期限的债权，商业银行亦可行使抵销权。这样，商业银行就可以使因为超过诉讼时效期间或申请强制执行期间不能通过诉讼途径或强制执行途径收回的贷款有可能得以收回。依此类推，在商业银行与借款人对部分债权债务进行抵销的情形下，亦可发生诉讼时效中断的结果。
第三，该债务标的物种类、品质相同。抵销是双方给付的交换，为了便于交换时价格的计算，给付的种类应当相同。与其他民事主体之间行使抵销权相比，商业银行在这方面无疑具有先天的便利条件。商业银行与借款人之间所负的债务一般均为同种类的金钱债务，因为存款合同的标的是货币，借款合同的标的也是货币，债权、债务的种类、品质完全相同，在符合法定条件的情形下自可径直进行抵销。但是在实践中经常会遇到这样的问题：在商业银行与借款人之间互负的债务中一方应给付的货币是外币时能否进行抵销?我们认为，在这种情况下，只要商业银行与借款人双方不违反我国外汇管理有关规定，并非利用抵销从事套汇、逃汇等违法行为，法律并不禁止，否则就会导致抵销行为或者是抵销合同无效的法律后果。至于不同货币间抵销额度的换算，自是应当以中国人民银行公布的汇率为准。
第四，抵销的债权与债务须存在于当事人之间。可以抵销的债权必须是当事人自身所享有的债权，债务人不能以第三人的债权抵销他方的债权。实践中，在一级法人体制下的商业银行及其分支机构常常会遇到这样的问题，当它们准备行使抵销权时，发现借款人的存款存放于本行在其他地区的分支机构。那么，一家商业银行的某一分支机构能否主张将其对借款人的债权与该借款人对同一家商业银行的另一分支机构的债权相互抵销?根据《商业银行法》的规定，商业银行经中国人民银行批准，可以根据业务需要在中华人民共和国境内、境外设立分支机构。经批准设立的商业银行分支机构，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。根据《民事诉讼法》的有关规定，在我国的民事诉讼中通常将商业银行设在各地的分支机构作为一类独立的诉讼主体。考虑到商业银行在上述情形下依法行使抵销权时借款人可能会以主体不适格为由进行抗辩，加之我国现行的法律和司法实践对此问题均未予以明确，我们认为，为稳妥起见，在这种情况下商业银行可以通过在本行不同分支机构之间进行债权转让再行抵销的方式实现债权。根据《合同法》的有关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
作为一种事前预防的措施，商业银行也可以在借款合同中与借款人预先订立允许在本行的不同分支机构之间行使抵销权的条款，条文可设计如下：“借款人在本行及本行的分支机构中的存款可以抵销借款人在本行及本行的分支机构的任何到期债务。”
此外，实践中还会遇到借款人不能按期偿还贷款，商业银行能否向该借款合同的保证人在本行的存款行使抵销权的问题。我们认为，根据《担保法》第18条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，在借款人不能履行债务的情形下，提供连带责任担保的保证人因为与借款人处于同样的清偿地位，此时亦可成为商业银行直接行使抵销权的对象。
第五，按照合同的性质或者依照法律规定不得抵销的债权不得抵销。商业银行行使抵销权时对此需要特别予以注意。此外，如果有关司法机关、行政机关根据法律规定依职权对借款人的存款采取了财产保全措施的情况下，商业银行也不宜行使抵销权。否则可能会被视为妨碍民事诉讼的行为而受到处罚。
《合同法》第100条明确规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”在约定抵销的情况下，抵销的要件和效力可以由商业银行与借款人双方自由商定，并且不受法定抵销中须双方债务已届清偿期以及双方债务标的物种类必须相同等法定要件的约束。
关于抵销的约定，商业银行与借款人可以在签定借款合同时达成，可以在借款合同履行过程中达成，当然也可以在发生争议后达成。
在约定抵销的情形下，商业银行与借款人双方意思表示一致即可发生抵销的法律效力。而在商业银行行使法定抵销权的情形下，必须符合法定的程序方能发生抵销的法律效力。根据《合同法》第99条的规定，可以发生法律效力的抵销应当满足以下条件：(一)抵销的意思表示必须通知对方，通知自达到对方时生效。由于《合同法》并未明确规定通知的形式，因此商业银行在行使抵销权时可以按照适合于具体情况的任何方式向借款人发出通知，口头、书面均可。(二)抵销不得附条件或者附期限。附有条件或期限者，该抵销之意思表示无效。因为附有条件或期限，使其效力不确定，有悖于抵销的本旨，也有害于对方当事人的利益。附条件的抵销只有条件成就时才能实行，而条件有可能不成就，附期限的抵销在期限尚未到来时也不能实现。抵销附条件或者附期限，使得抵销不确定，不符合法律设立抵销制度的目的，并有可能损害一方当事人的权利，所以法律予以禁止。
综上所述，如果商业银行能够从不同的角度将这些散见于不同法律、法规、司法解释、部门规章中关于商业银行抵销权的规定有机地结合起来及时行使债权，同时根据现有的关于商业银行抵销权的规定完善有关合同文本，这对于商业银行依法收贷，减少不良资产并提高资产质量将具有重要的现实意义。
