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读书笔记
郝金亮 2014.10~2014.11
1.前言
自开学已两月有余，渐渐适应了西政的学习生活。但在读书方面经这两月的实践，感觉自己仍不得要领，特别是对于民诉的学习仍是懵懂无知。自我总结看来，主要是一下几个方面：
1、自己读书时间不够多，虽然自己或借或买了许多书，但读书进度缓慢，自己往往为其他杂事所扰，看书还是不够多，需要改正；
2、由于自己是初涉民诉的门径，选书的方法不当，或是偏离民诉方向，或是文字过于晦涩难懂，难得民诉的精髓；
3、自己法律基础薄弱。
读书虽是如此，但好在两月时间并不是完全浪费，不管读什么书，读懂了多少，总算是读了几本，也算是有得吧。其中，已读完的书有：费孝通的《乡土中国》、刘星的《西窗法雨》、《正义的诉求—辛普森与杜培武案》、《中国影响性诉讼—影响中国的十大名案》（2009.卷三）、范崇义主编的《诉讼原理》几本。由于自己法学水平有限，对于张之本翻译的松冈义正的《民事证据论》虽然多次阅读，但实在看不太懂，所以暂时放弃阅读，待以后法学水平提升再去阅读。正在读的书有丹宁勋爵的《法律的训诫》和《法律的正当程序》两本书，自己也只是在闲暇时阅读这两本书，所以进度缓慢。
而现所写的读书笔记则主要记述《诉讼原理》的一些东西，对于其他书目则只是浅尝辄止。这主要是因为《诉讼原理》一书和民诉还算是有些关联的地方，对于自己民诉的学习影响较大。而其他几本书，要么是自己没有读懂，体会不多；要么是与民诉关联性不大的书，多说无益，所以读书笔记也较少涉及。
2、笔记正文
2.1《诉讼原理》
一、简述 《诉讼原理》一书是教育部人文社会科学重点研究基地重点科研项目“诉讼原理研究”课题的最终成果之一，被国家教育部学位管理与研究生教育司推荐为全国法学研究生教学用书。其特点是：1.三大诉讼共同原理研究在全国尚属首次。2.标志着我国刑事、民事、行政三大诉讼法学从注释法学走向理论法学。3.本书吸收了国内外最新科研成果。4.本书首次提出了诉讼文化、诉讼人权、诉讼认识论、诉讼价值、诉讼法律移植、诉讼透明等一系列新概念。5.本次修订，吸收了6年来国内外最新科研成果。
全书分为上中下三篇，上篇主要是讲诉讼文化、诉讼价值与人权的问题，中篇则是讲诉讼认识与诉讼行为，下篇是司法运行机制与法律移植的问题。在书的导论中，对于诉讼原理作了一个明确的界定：指导民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的基本规律。同时也对本书的主旨作了一个明确的界定，即集三大诉讼基本原理的大成，做一个通论性的叙述。要求我们在学习这本书的同时，要明白三大诉讼的基本概念、基本范畴以及基本制度和程序，按照哲理的方法，认真研读。同时要加强实证研究，不仅要注重经验层面，还要注重经验和实务背后的理性层面，从经验中抽象原则和原理。
二、诉讼文化
就我个人的读书感觉来看，这本书的哲理性也确实比较强，特别是对于诉讼文化的叙述。它从文化的社会定义出发(即：人类社会实践过程中所创造的物质文化和精神财富的综合)，回归到法律的文化定义（即：广义上是指作为人类文明的法律现象的总和，狭义上是指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和），最后得出诉讼文化的定义，即将前述的“法律”一词替换为“诉讼”即可。不过，诉讼也有自己的一些特点：
1、物质依附性，即基于经济基础决定上层建筑的原理，不同时代的诉讼文化，具有与其所处时代经济基础的契合性。如产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲就无法与市场经济、商品经济的要求相契合。
2、抽象性，作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼华东的整体性认知、评价和看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性。
3、层次性，正如克鲁克洪指出的：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”诉讼文化作为人类文化的子系统，也是多部分组成的“多重体”。它由表层结构—诉讼心理、中层结构—诉讼认知、深层结构—诉讼思想体系构成。前两层结构是诉讼文化的大众心理基础，在我国的诉讼文化重构的过程当中，需要尤为重视。而最后一层则反映了通知阶级的意志和社会主流意识形态，影响着一个国家诉讼法律的创制和司法实务工作。对于我们学生来讲，深层结构的构建也是非常重要的，是作为一个法律人所必备的素质之一。
4、民族性，即任何文化都是在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定历史环境和历史条件而孕育和生成。但在当今全球化的大背景下，我们不能借口民族性而闭关自守，应当以开放的姿态、用世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断地对外交流中，取长补短。
5、延续性，与其他文化一样，诉讼文化是人们在长期的历史进程中形成、发展起来的，表现出很强的延续性。
6、内容的特定性，诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法等，这即其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。
不同地区有着不同的诉讼文化，这是基于地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等众多复杂的原因所造成的。比较中西方的诉讼文化则有一下几点：
1、追求“无诉”与实现“正义”，中国传统文化的价值取向一言以蔽之，即“无讼”。这一语汇的直接来源于儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”，其隐含的基础观点在于争讼是一种恶和不道德行为，理应越少越好。与中国古代文化不同，西方传诉讼文化中诉讼的价值取向在与通过适用法律实现正义。西塞罗就明确指出:“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约；它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法。
2、“程序化”与“非程序化”。在中国古代社会的法典中，实体法与程序法没有截然的区别。这首先表现在，人们对诉讼的认识带有非程序化的偏见，视诉讼为不道德的行为，好以家族内部裁判、民间调解等非诉讼程序解决纠纷。其次，表现为我国古代诉讼程序的非体系化、单一化。再次，表现为我国古代诉讼时间中从未形成相对独立的法律职业阶层。最后，表现为我国古代诉讼运作的非程序化，在历代官吏裁判案件时往往不重视程序的规范性与正当性。
与中国古代不同，西方国家在古代诉讼立法及司法实践中一直比较重视程序的价值。首先，在西方，诉讼被视为实现社会公正的一种手段，这就从客观上导致对程序的重视及程序立法的发达化；其次，长期以来，西方社会中独立的法律职业阶层已经形成并得以延续。最后，西方古代诉讼运作很早就有了程序化，正规化的特点。
3、“伦理性”与“宗教性”，中国传统诉讼文化具有强烈的伦理色彩，而西方传统诉讼文化又深深印上了宗教性的烙印。
4、“封闭性”与“开放性”。从整体上看，中国诉讼文化表现出较强的封闭性和稳定性，即指中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生本土，形成了自己独特的术语、概念和命题。而西方传统诉讼文化则呈现出开放和不稳定性，即指西方传统文化是在国家与国家之间、地区与地区之间不断交流与融合中形成的，其产生和发展是各种思想观念激烈碰撞、相互扬弃的结果，具有较强的外源诱发性特点。
而中西方传统诉讼文化之所以呈现出封闭性与开放性差异，其原因是多样的。一是由于中国地理环境的封闭性，限制了它对外交往的能力；二是由于中国以小农为主的经济结构，人与人之间更多的是靠血缘宗族联系，而西方的商品经济则以契约关系为基础；三是由于中国儒家思想在很早就一统天下，相较于西方国家各种思想的交流碰撞，其诉讼文化的发展空间和变动的可能性就变小了。
由此观之，专制传统、人治意识是我国法治现代化的障碍。没有超出世间权利（自然法、神法）对世俗权力的制约与竞争，专制土壤只服从高超的或残暴的争夺权利的手腕，没有真正可以支撑民本意识的制度，不能总是存在着虔诚的道德自律和他律，结果是在相当程度上，解决社会纠纷的诉讼制度也只是统治者的治理工具。只有庄严法律程序，确立法律权威，才是中国法治的出路，虽然我们没有法治传统，但是，现代所做的一切却可以是未来的传统，实现现代化的过程也将是现时中国人为未来建立法制传统的过程。
三、诉讼价值
诉讼价值是诉讼价值主（权利）客（权力）体之间需要与满足的关系。在诉讼程序中，某些需要的满足，是诉讼价值主体活动的内在目的的本身，因此，诉讼程序满足这种需要所形成的价值，就叫做“目的性价值”或“内在价值”，它包括自由、公正、效益等具体形态。与其相对应的则是诉讼程序的“工具价值”，也叫“外在价值”，从诉讼活动更大的范围看来，它又是用来实现某一种外在目的之手段。这种外在目的就是程序的实体目的，即“工具价值”，它包括公正、秩序等具体形态。
程序自由反映了诉讼价值的主体性尤其个体性，它保障当事人的诉权不受审判权的贬损和压制。对法官来说，自由价值的保障是通过审判独立来实现的；对当事人来说，自由价值则是通过确立诉权对审判权的制约机制而得以保障的。且程序自由保证诉讼价值主体进行理性的选择。让价值主体在法定诉讼程序的限定下进行自由选择，既增加了主体行为的可预测性，又给予了主体以根据自身情况选择的自由。简而言之，正如卢曼所说：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。
程序公正的最低标准应当从两个方面入手：一是实现程序公正的主体构造，这就要求法官中立原则和当事人平等原则；二是实现程序公正的动态过程，这方面的标准主要有程序参与原则和程序公开原则。
诉讼效益，简单来说就是诉讼经济成本（人力资源、物力资源、财力资源、时间资源）与诉讼经济收益（对法院而言即是其收取的费用，对当事人而言则是预期利益的实现或预期不利的避免）间的关系。由此可见诉讼效益的实现，需要从当事人和法院双方的角度去考虑，不是单纯的提高诉讼效率所能解决的。本书提供了成本转移模式、成本降低模式及收益提高模式三种诉讼效益的实现方法，在实践的立法、实务当中，个人觉得对着三种模式则需要综合考量，不可偏信一种。
四、诉讼行为
诉讼行为的概念一直是诉讼行为理论中一个存在很大争议的问题，从现有资料来看，大体有三种观点：第一种观点认为只要是能引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为。第二种观点将诉讼行为限定为合法的、能引起诉讼法上效果的行为。第三种观点对诉讼行为能够引起诉讼效果经行了限制，认为诉讼行为必须是能够发生“预期的”诉讼效果的行为，但又不要求是合法行为。鉴于程序的有效运作及当事人因法律素样和立场问题导致的实施的行为不和法等现实当中的普遍情况，本书作者比较推崇第一种观点。在我看来，诉讼行为的定义固然不能过窄，否则会造成有碍公民基本诉权的保障和理论研究与现实生活的脱节情况发生；但也不能过于宽泛，造成司法资源的浪费。
在本书对于诉讼行为无效的叙述当中，提出了我国应将诉讼行为无效制度作为一项基本制度加以建设的观点。其理由如下：
a、有利于实现我国诉讼制度在价值取向上的平衡和合理化，即通过诉讼行为无效制度的建立，规范、限制国家侦查、起诉、和审判机关的行为以保障诉讼参与人，强化我国的人权保障机制。
b、有利于提高当事人在我国诉讼程序中的法律地位与参与能力。
c、有利于提升程序法在我国法律体系中的地位和内在价值，诉讼行为无效制度的建立，严格了违反程序法的法律责任，有利于提升程序法的外在价值。
2.2《西窗法雨》、《乡土中国》
《西窗法雨》是一本随笔性的书，通过千字左右的小故事，让读者了解西方社会的一些法律现象，本书读来通俗易懂，亦没有什么值得深究的东西。唯一的一点想法就是，法律最终还是要靠千千万万个普通人去实行的，所以法律的研究也不能脱离普通人去做。法律的精英化、职业化教育，固然会培养出一批优秀的法律人才，但其它普通民众怎么办，在这样一个功利的社会当中，如果职业法律人仅仅将法律作为一种谋生的手段，这与立法的目的是不是严重偏离了呢？《审判》里的守门人将应受法律所保护的普通民众拒之门外，那么法律又是为谁创制的呢？
《乡土中国》是费孝通先生在上个世纪四十年代后期，根据他所讲授的“乡村社会学”的内容所写成的。他想通过此，追究中国乡村社会的特点。这本书不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念，是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面。
本书的核心观念是“熟人社会”、“礼治秩序”、“差序格局”。这是对前现代中国农村生存环境和农民生活状态最深刻、简约的提炼。关于熟人社会，费孝通这样写道：“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。从俗即是从心。换一句话说，社会和个人在这里通了家。” 可见，熟人社会不是根据法律来作为行为规范，而是礼俗与道德。因此熟人社会将导向“礼治秩序”。熟人社会还意味着人与环境关系的熟悉。自然与社会环境变动缓慢，生活方式相对静止，因此过去的经验才能适用于现在。社会变迁的速度才会慢得和社会继替相一致。这样教化权力才有存在的基础，名实分离也才会产生。也为“礼治秩序”提供了社会基础。
至于“礼治秩序”，《乡土中国》中写到：“礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为做得是对的，对是合式的意思。如果单从行为规范这一点说，礼本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不同的地方是维持规范的力量。” 法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持，维持礼这种规范的是传统。“在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚。那是因为在乡土社会里传统的效力更大。”所以礼俗社会就是以民间传统习俗为基础，进行社会管理，并提升为一系列的社会制度，即为礼制。概而言之，由习俗提升为礼制，礼制的实施即为礼治。
差序格局是指一种同心圆式的人际关系，“我们的社会结构本身和西洋的格局不相同的，我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。” 这种结构，导致了以“我”为中心，逐步向外推的自我主义与差序格局，也是中国传承的伦常纲纪的最重要的基础和来源。
2.3《正义的诉求—辛普森与杜培武案》、《中国影响性诉讼—影响中国的十大名案》（2009.卷三）
《正义的诉求—辛普森与杜培武案》、《中国影响性诉讼—影响中国的十大名案》（2009.卷三）两书用具体的案例揭示了我国当前的一些法律上的问题。辛普森之所以能够脱罪，很大程度上与美国的米兰达权利有关（即被告人有权沉默、有权要求审训时有律师在场、无钱请律师时，法庭有义务为其制定律师），这就使得被告可以对任何导致自己有罪的问题保持沉默。让辛普森可以在整个刑事庭审现场一言不发，任由自己的梦幻辩护团队发挥。而在杜培武的案子中，不仅不可以保持沉默，还必须“坦白从宽”。这就使得对犯罪嫌疑人的推定变成了“有罪推定”，让控辩双方的地位从一开始就失衡了。
究其原因，是美国是权利本位的社会，而中国还仍是国家本位的社会。美国注重保障人权，而中国则更注重国家利益，强调社会秩序。具体到刑事审判当中，美国强调程序正义，用独立、公正的程序来保障每一位公民的权利不受非法的侵害；而中国则更注重实体正义，强调查明案件的真相，让实体正义得到伸张。但值得注意的是，事实的真相往往不会完全得到还原，我们只是根据事实发生后的证物和证言来还原当时的情况而已，证物只能片面的反映一些情况，而证言则具有很大的主观性。所以，我们所努力还原的说是法律上的真相更为准确，是一种可以准确适用法律的真相。那么关于真相的还原我们是不是应该向个人的权利做一些让步呢？
西方的先哲曾今说过：“我们每个人的力量都不足以抵御自然的侵袭，不足以保护我们自身的权利和利益。由此，我们每一个人渡出一定的权利，组成一个高于我们之上的实体，来保护我们。”法律归根到底是用来保护人民，让个人的权利不受非法的侵害。
3、结语
以上即是我读书的一些笔记、感想。从笔记的内容看来，我所读的书确实与民诉方向有些不太契合，所以在下一步的读书计划当中，我应多读一些民诉方向的书籍。介于自己读《民事证据论》受挫很大，在下一步的读书计划准备先从基础出发，看一些本科的教材和阅读我国的民诉法规，之后再做一些延伸性的阅读。希望在下一次的读书笔记中有所体现。
