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再论预付卡的合法性问题——兼谈七部委关于规范商业预付卡管理的意见
2011年5月23日，包括央行、财政部等在内的中央政府七个政府主管部门（下称“七部委”）联合发布了《关于规范商业预付卡管理的意见》（简称《意见》），从多个不同方面对商 业预付卡的发行、使用等环节进行规范。该《意见》出台后，是否能如发布者意愿起到遏制腐败的作用，笔者在此不作评论。但该《意见》中关于预付卡的分类和相 应含义以及央行关于对不同种类预付卡的监管措施等内容，是否会突破《中国人民银行法》的相关规定，进而产生上述《意见》的合法性问题，笔者将试图论述之。
一、《意见》的规范对象
该《意见》旨在对预付卡的发行和使用进行规范。根据《意见》所述，预付卡包括两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。
结合中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》（简称《办法》）中关于预付卡的规定，该《办法》第二条第三款规定：预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。
根据上述规定，中国人民银行发布的部门规章《办法》所规范的“预付卡”，与《意见》所指的专营发卡机构发行的多用途预付卡应是同一概念。这类预付卡是买卖双方之外的第三方发行的，为买卖双方提供支付服务的预付卡，如香港的八达通卡、深圳通卡等。
而《意见》所指的商业企业发行的单用途预付卡，则并非《办法》所指的预付卡，它是商业企业（卖方）自己发行的，消费者（买方）购买并持有的，为买卖
双方之间未来不确定时间的交易行为进行支付的预付卡，如沃尔玛卡、家乐福卡等。
二、《意见》相关内容的法律依据
根据《意见》所述，《意见》是根据《中国人民银行法》和中国人民银行《办法》而制定的。
《中国人民银行法》第四条第一款第（一）项规定：中国人民银行有权发布与履行其职责有关的命令和规章；同条同款第（九）项规定：中国人民银行有责任维护支付、清算系统的正常运行。另，《中国人民银行法》第以及第二十七条第二款规定：中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。
根据上述法律规定，中国人民银行作为执掌和监管金融业务的国务院专门部门，有权制定关于支付管理方面的行政规章。上述《办法》即是中国人民银行根据《中国人民银行法》授权而制定的关于非金融机构支付服务管理方面的规章。
（一）《意见》关于多用途预付卡的监管规范的法律依据
《办法》所称的预付卡，根据该《办法》第二条第三款所述，是指买卖双方之外的第三方专业发卡机构发行的，为买卖双方提供支付服务的支付工具。这与《意见》所述的多用途预付卡的定义相符，其实质是第三方支付。
根据前述《中国人民银行法》的相关规定，央行对非金融机构的第三方支付服务活动进行立法规范，符合《立法法》和《中国人民银行法》的授权，具有完整的立法依据和立法权限。
（二）《意见》关于单用途预付卡的监管规范的法律依据
《意见》关于对单用途预付卡的规范内容为：商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡。
上述规范，推诿了央行对支付活动和支付系统进行监管的法定职责，将本应由自己履行的法定职责推给商务部门。
由于上述《办法》所称的预付卡并未包含单用途预付卡，即央行并未对单用途预付卡进行立法规范。在这种情况下，央行既未对商业企业发行预付卡这种支付工具进行立法规范，也未对市场上泛滥的这种支付活动进行行政监督和管理。因此，《意见》中关于对单用途预付卡的所谓管理规范，违反了上位法《中国人民银行法》的明确规定，不具有立法依据和立法权限。
三、预付卡的合法性评析
（一）《中国人民银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定
《中国人民银行法》规定，禁止任何单位发行代币票券。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非银行的任何机构，不得向不特定的社会公众吸收存款或者变相吸收存款，禁止非法集资。
发 行预付卡，减省了买卖双方之间的现实货币转移，确实具有代替货币支付的表征，而且发行对象也属于不特定的社会公众。因此，发行预付卡，可能涉嫌违反了《中 国人民银行法》关于禁止发行代币票券的规定，也涉嫌违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于非法吸收存款和非法集资的禁止性规定。
但发行预付卡是否确实违反了上述法律法规的规定呢？
（二）多用途预付卡的合法性评析
多 用途预付卡，持卡人可以持有该卡，向发卡人之外的多家商业机构购买商品或服务，而无需现实的货币支付。表面上看，多用途预付卡代替了货币支付，针对不特定 的社会公众发行，似乎构成了代币票券和非法集资。但因为多用途预付卡的发卡人并非商品或服务的提供者（买卖关系中的卖方），因此，需要对多用途预付卡的法 律关系进行解析后再来评判其合法性问题。
在以多用途预付卡进行消费的行为中，存在三种法律关系：
一、预付卡的买卖法律关系，即消费者向发卡人支付一定数额的货币，发卡人向消费者发行或出售预付卡这种支付工具；
二、买卖法律关系，即消费者向卖方购买商品或服务；
三、消费者指令发卡人向卖方进行付款的法律关系。
由 于消费者在购买商品或服务时，并没有直接向卖方支付货币；也没有将预付卡作为一种货币替代物交付给卖方；只是在购买商品或服务时，向发卡人发出指令要求发 卡人向买卖关系中的卖方支付相应价款。因此，消费者刷卡消费或者进行买卖的过程，并不是交付代币票券（预付卡）交换商品或服务的过程，而是指令第三方付款 交换商品或服务的过程。其本质上是第三方支付问题而非代币票券问题。
正如支付宝因获得央行的准许而成为合法的第三方支付方一样，发行多用途预付卡的发行人必须取得央行颁发的支付许可证，方能从事发行多用途预付卡业务即作为第三方支付的提供商赚取相应收益。
再者，发行多用途预付卡只是第三方支付业务，发行人虽然可能存在收取消费者相应款项的情形，但是该收取相应款项的行为是在获得央行准许进行支付业务的基础上，为了代替消费者进行支付所必须的对应行为，不属于承诺还本付息的吸收存款行为。
综上所述，发行多用途预付卡其实质上是提供第三方支付服务。在取得相应资质的情况下，其并没有违反关于代币票券的禁止性规定，也没有违反非法吸收存款和非法集资的禁止性规定，具有合法性。
（三）单用途预付卡的合法性评析
单用途预付卡是卖方发行的，准许买方在未来以该预付卡为工具，为他们之间的交易进行支付的一种支付工具。
由于买卖行为发生在双方之间，预付卡的发行与购买行为也发生在双方之间。因此，单用途预付卡实际上起到了代币票券的作用，符合代币票券的特征。同时，根据央行于2000年7月5日答复央行上海分行的《中国人民银行有关对购物卡性质认定的函》（银办函〔2000〕519号）的明确规定，商场发行的购物卡即预付卡符合代币票券的特征，性质上属于代币票券。因此，商业机构发行单用途预付卡构成了发行代币票券，违反了《中国人民银行法》的禁止性规定，不具有合法性。
四、结语
综上，央行在七部委发布的《意见》中关于多用途预付卡的规定，符合立法权限以及央行对支付系统和支付活动进行监管、发布规章和命令的职责，且不属于发行代币票券的行为，具有合法性。
而 央行在七部委发布的《意见》中关于单用途预付卡的规定，既无视《中国人民银行法》关于禁止发行代币票券的规定，不仅没有明确规定单用途预付卡的违法性，反 而在默认其存在的合法性的基础上将监管责任推诿给商务部门；也枉顾《中国人民银行法》的规定，推诿了其应当履行的对支付系统和支付活动进行立法规范和行政 监管的职责。
七部委《意见》中央行关于单用途预付卡的监管规范，明显违反了上位法《中国人民银行法》关于监管职责的明确规定，也违反了该法关于禁止代币票券的发行的规定，依法应当作出修正。
