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论国际技术转让中的限制性商业行为
在国际技术贸易中，发达国家的技术出让方凭借在交易中经济和技术的优势地位，通过制定对技术受让方不利的限制性条款，维护和加强自身在技术上的垄断地位，实现利益的最大化，并使交易地位变得更加优越。然而，正是由于这种优越，打破了交易平衡，使限制性商业行为的产生从可能变成现实。当限制性商业行为被订入技术转让合同之后，就被称为限制性商业条款。限制性商业条款成为限制性商业行为在国际技术贸易协议中的体现。限制性商业条款的订立，尤其对于在在合同中处于弱势地位发展中国家而言，会明显减低发展中国家引进技术产生的关联效应，抑制其相关产业的发展，从而对发展中国家经济造成明显不利的影响。因此，发展中国家为了维护自身的合法权益，会尽力排除发达国家所施加的不合理的限制性规定，于是在国际技术贸易的双方之间出现限制与反限制的较量。
一 发达国家与发展中国家对限制性商业行为的认识上的分歧
1.概念的分歧。限制性商业行为在联合国通过的《一套多边协定的控制限制性商业的公平原则和规则》中被定义为：“企业通过滥用或谋取市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响;或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协定或其他安排造成了同样的影响的一切行动或行为。”然而，由于各国经济发展水平的不同，发达国家与发展中国家对于限制性商业行为的概念仍是存在分歧的。不仅拥有发达的经济和尖端的科技，而且有一种长期民主的自由市场，以及有受过良好训练且流动自如的劳动力的美国、加拿大等发达国家认为，凡构成或导致市场垄断，妨碍商业自由竞争的做法都属于限制性商业行为。发达国家主要是通过反垄断法来调整限制性商业行为，目的是通过国家干预来阻止限制贸易自由的各种做法，以维护自由竞争。而发展中国家则认为，凡是不利于或妨碍经济发展的做法即是限制性商业行为。发展中国家则更倾向于通过专门的法律对限制性商业行为加以规制。从以上关于限制性商业行为的概念分歧可以看出，发达国家侧重于对市场垄断和商业竞争的影响，发展中国家则强调对一国经济的影响。在国际技术转让中，发达国家在技术输出时，对限制性商业条款采取纵容和偏袒技术出让方的政策和态度;而发展中国家从自身国家经济发展出发，较多考虑的是技术受让方的利益，所以对限制性商业条款的政策和态度是限制或禁止的。
2.限制性商业条款认定的标准不同。由于各国政治制度、经济利益的不同，不仅对于限制性商业行为的理解会有所不同，而且对于技术贸易中的某一做法或合同条款是否属
于限制性条款的判断存在不同的标准。发达国家采用的基本标准是“竞争”的标准，即主要看其是否妨碍自由竞争。在具体判断某个条款是否具有反竞争性质时，发达国家采取了两种不同的做法：第一种是以美国为例，法院用“本身违法原则”和“合理原则”来确认限制性条款是否违法。所谓本身违法原则是指对某些限制竞争意图明显、危害后果严重的限制性商业行为，一经发现即可判定其为违法，无需审查其是否合理或是否产生实际危害。合理原则是指某些贸易行为虽然含有一些限制性条件，但只要没有超过商业上的合理限度，不会阻碍竞争，就不认为是违法。第二种做法是，在反垄断法之外，制定一个更详细的规则，具体规定限制性条款的内容，规定哪些条款具有妨碍公平竞争的后果，因而属于限制性条款，而哪些又不在禁止之列。日本和欧共体国家均采用这种做法。与发达国家不同，发展中国家采用了“发展”标准，从是否有利于本国经济、技术发展的角度对有关限制性条款进行审查，即凡是有可能形成任何依附性关系，控制技术受让方企业的生产、技术及销售活动，影响技术受让方国家经济独立和发展的条款，均应视为限制性条款。这样界定的目的是防止本国企业对外国技术过分依赖，保护民族经济的发展。因此，发展中国家对技术贸易的限制性条款大多采取比发达国家更为严厉的态度。
3.关于处理争议的管辖权和法律适用上也存在差异。关于处理争议的管辖权和法律适用的问题。发达国家从私法自治的原则出发，主张当事人可以在合同中自由选择法院或仲裁机构处理发生的争端，并且可以自由选择合同的准据法。发展中国家则强调，技术受让方国家对于技术转让中所发生的争议案件，享有行政和司法上的管辖权，并且当事方对准据法的选择自由，技术出让方必须受技术受让方所在国公共政策的约束，有关公共政策的要求不能由技术出让方以合同的方式排除适用。
二 国际技术转让中限制性商业行为的法律特征
通过比较发达国家与发展中国家对限制性商业行为的认识上的分歧，可见限制性商业行为的法律特征主要表现在以下方面。
1.限制性商业行为是技术出让方对技术受让方的单向权利限制。在国际技术贸易中，技术出让方施加于受让方的限制，广义上有三种类型：出让方对受让方限制、受让方对出让方限制、国家依主权管理出让方和受让方。国际技术转让中的限制性商业行为所指的是出让方对受让方施加的限制。在一般的贸易往来中，交易的双方平等协商，就协商一致的结果达成协议，但是在国际技术贸易中，技术出让方往往利用自身技术上的优势地位，通过制定限制性条款限制处于劣势的技术受让方。技术出让方以合同这种表面平等的形式，掩
盖事实上的不平等，从削弱竞争，以满足自己对利益最大化的追求。
2.限制性商业行为是在技术转让过程中，技术出让方对受让方实施的既不公平又不合理的行为。在技术转让的过程中，技术出让方如果是出于保护自己的专利技术而对受让方在某些方面所做的限制，则属于合理合法的行为，但是技术出让方若是滥用其优势地位，为实现自身利益的最大化而不顾侵犯技术受让方的权益所实施的限制性商业行为，则是不公平也不合理的行为。
3.限制性商业行为是技术出让方为获取最大利润，凭借其专有技术的合法独占权，滥用市场支配地位，限制竞争和贸易自由。在国际技术转让中的专有技术所有人在法定的保护期限与地域范围内享有合法独占权，但是如果技术出让方要求受让方向自己购买并无专利权的机器设备、原材料等为转让技术的条件，并将该条件规定在合同中，要求受让方接受这些不合理的交易条件。技术出让方的这种限制性商业行为，不仅扩大了自己的合法的独占权的范围，而且构成了对其优势地位的滥用。既限制了竞争，侵犯了技术受让方权利，也给国际技术贸易和经济的发展造成不利的影响。
三 完善我国有关涉外技术转让中限制性商业行为的建议
限制性商业行为阻碍了国际间正常的经济和技术贸易往来，特别不利于发展中国家民族经济的发展，亦不利于国际经济新秩序的建立。因此，各国对限制性商业行为均通过立法予以严格的管理和控制。虽然我国已有一些关于限制性商业行为的法律规范，但是随着国家经济的发展，技术贸易的扩大，这些法规存在的缺陷日趋明显：立法形式过于单一;条款列举杂乱无序;审批机关的审批能力有限;一些法律规定比较抽象，缺乏可操作性等。可见，亟需完善我国有关限制性商业行为的立法。
1.完善有关限制性商业行为的法律规范。一方面，应借鉴各国反限制的经验，细化限制性条款。可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，细化可操作的管制限制性商业行为的条款。在有关限制性商业行为的法规中，尽可能详细的分析阐明各类限制竞争行为的合法和违法的界限，从反垄断法自身的特点和内容出发，将限制性商业行为按不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析，充分体现从反垄断角度控制限制性商业行为的特点;另一方面，应具体分析，区别对待限制性条款。对于限制性商业条款不能一概而论加以拒绝。在技术贸易的谈判中，常常是在双方相互妥协的基础上达成协议进行签订的，如果技术受让方对出让方的要求一概拒绝，双方又坚持互不相让，就可能达不成协议，也就无法获得所需要的技术。因此，企业在技术引进谈判中，对技术出让方提出的限制性条款，应具
体分析，区别对待。对于不同类型的限制性条款，必须以我国法律为依据，适当参照国际惯倒，本着平等互利的原则具体对待，以促进我国技术贸易的发展。
2.增设我国有关限制性商业行为的原则性规定。首先，维护国家主权和国家经济利益原则。我国引进所需先进技术的目的在于加速本国工业化发展，提高技术水平，改善对外贸易商品结构，维护国家主权。发达国家常常通过限制阻止发展中国家利用引进技术发展自身工业技术力量，向发展中国家倾销陈旧或过剩产品。在处理上述问题时要小心谨慎，真正做到在维护国家主权的基础上，积极引进利国利民的先进技术。其次，遵循平等互利原则。在国际技术转让中的双方当事人都应保持在经济活动中的平等地位。我国企业应抓住外方企业也急于转让技术以收回成本，取得效益的心理，不被其表面的技术优势吓倒，坚持平等互利原则，从公平交易和维护双方当事人合法权益出发，既不能有损我国的利益，同时也要考虑技术出让方的实际情况，应该具体做到：坚持双方权利义务的对等，双方受益;坚持交易公平合理，交易条件符合双方实际。最后，遵守国际条约原则。我们不仅要遵守国际条约，而且要密切注意其发展趋势，并结合我国的实际情况做出正确的决定，以适应世界潮流。同时，仍为发展中国家的中国，作为技术引进的直接参加者，应该多了解国际惯例，用以辨别那些名为国际惯例，实质上是损害我国利益的行为。
3.加强执法的协调统一，避免自由裁量权的滥用。我国在有关限制性商业行为的立法中原则上规定了合同不应包含的各项限制性条款的同时，赋予了审批机关特别的权利，即经过授权的审批机关特别批准的合同中，可以保留限制性条款的内容。实质上，这就给我国审批机关在执法中留下了余地，使执法机关能自由裁量限制性条款的接受与否定。现在的问题是，由于各审批机关对限制性条款认识不
一、掌握的紧松程度不一以及对自由裁量权的滥用等因素，缺乏一个统一的对可保留的限制性条款的认定标准，于是在相同或类似的限制性条款在相同或类似的合同情形下，有的限制性条款被批准，有的则不予批准，可见，执法的弹性过大。因此，加强执法的统一，避免自由裁量权的滥用是必要的。
