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关于法发［2004］5号文件的理解——以“登记要
件主义”为基础
内容摘要：法发［2004］5号文件以不动产物权法中的“登记要件主义”为基础，就人民法院执行过程中的不动权属的认定、预查封登记、轮候查封等制度作出了规定，必将有力地指导执行工作实践。
关键词：登记要件主义 预查封 轮候查登记
2004年2月14日，最高人民法院、国土资源部、建设部颁布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发［2004］5号，以下简称通知)，就规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行的有关问题作出了相关规定。通知体现了我国不动产物权立法中的“登记要件主义”，以此为核心，确立了针对土地使用权、房屋执行过程中的认定被执行人不动产财产权属的基本原则。实践中应当结合相关法律规定，对通知的基本内容作出理解。
一、关于认定被执行财产的房屋、土地使用权的权属的的“登记要件主义”原则“登记要件主义”是指不动产物权依法律行为变动时，需要当事人具备物权变动的意思表示，并且必须将该意思表示予以登记，并自登记是该物权变动行为方可生效。①不动产登记法律价值在于维护交易安全，因为，“第三人的利益实际正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。”②因交易行为而变动的物权，经过登记对第三人产生公信力。
1、通知对于依法律行为取得的财产权属的规定
通知第五条规定，人民法院查封时，土地、房屋的权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。通知第七条第二款规定，如果登记名义人否认土地使用权、房屋属于被执行人，而执行法院，申请执行人认为登记虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下后，才可以采取查封措施。
由于物权的排他性、优先性，物权的变动必须采用一定的公示方法，避免主张物权优先权时遭受损害并保护交易安全。物权的公示方法有两种：动产交付与不动产登记。不动产物权经登记产生对第三人的公信力，即不动产登记簿由国家法定登记机关依职权行使登记职能而制作，并将登记事项公之于众，所以，登记内容对公众自然产生合理的信赖利益，第三人有理由相信登记簿记载的信息完全、正当、真实，并以其作为基础进行物权交易，第三人在交易中的信赖利益受登记公信力的保护，并对有关利害关系人不利于己的权利主张享有抗辩权。
2、通知对于非法律行为取得的财产权属的规定
通知第八条规定，对于因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋应当在办理过户登记手续后办理查封。
(1)关于权利人依非法律行为取得的不动产作为被执行财产的认定
物权法理论上，“登记要件主义”排除非法律行为的登记公示原则。非法律行为分为事实行为与公法上的行为。事实行为包括添附、继承等，公法上的行为包括政府命令、国家征收、国家罚没、国有化等。
事实行为是交易之外的行为，物权变动通过特定的事实行为完成，而物权的公示目的是维护交易安全；同时，事实行为本身因私法或公法规则的存在，已在法律所要求的行为完成时，具有公示效力，无需再行登记。事实行为中物权变动的关键是法律要件的规定，而法律
是公开的，公信力勿庸置疑。③同时，公法行为因公共行政机关行为的公信力而具有公示效力。非依法律行为发生的物权变动，打破了物权公示原则。
但是，基于债权而发生的执行行为，由于债的相对性原则，其效力不应及于被执行人名义以外的财产，因此，通知作出要求，在对因继承取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋应当在办理过户登记手续后办理查封措施。
(2)通知对依司法行为取得的不动产作为被执行财产的认定
法院的司法行为包括判决行为、强制执行行为等。
关于依法院判决而发生不动产物权公示效果的理论依据，通说为相对登记主义。即由于法院判决行为的不动产物权变动，不需要当事人的意思表示，也不需要登记，即可生效。强制执行是典型的国家行使公权力的行为，具有当然的公信力。其效果是，权利人因法院的强制执行行为取得的不动产物权，以法院的出具的权利取得证明文件(通常是民事裁定书)生效为准，具有对抗第三人的效力。最高人民法院在处理新疆石河子地区中院执行与承德中院办理被执行人申请破产案件的争议中明确提出，法院强制执行裁定中裁定转移的房地产其权利转移时间不应以行政机关登记日期为准的原则。
但是，对于依判决、强制执行行为取得的不动产作为被执行财产时，通知明确规定必须在办理过户登记手续后才可以采取查封措施。这是因为，进行登记是必要的，“但应当解释为新权利人对其财产进行处分的有效要件，而不是新权利人取得权利的要件。”④不经登记，新权利人对财产没有处分权。以“登记要件主义”为基础，确定被执行人的财产权属，应当以登记为准。
3、通知中体现“登记要件主义”原则的法律依据
人民法院在执行过程中，对于拟作为被执行财产的土地、房产的权属以主管部门的登记为准，采用“登记要件主义”，这是在认定不动产权属归属时的基本原则。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”；第六十条第三款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”；《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权。使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须依法向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记……”。可见，我国法律明确确定，不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不发生法律效力。最高人民法院公布的“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”中，认定“房屋的转让应进行变更登记方为有效”即是对上述法律规定的具体适用。
现行立法采纳“登记要件主义”，以权属登记作为不动产物权公示方式，有利于保护所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。⑤不动产的登记意味着将不动产物权的事实向社会公示，使权利的受让人通过利用合理的社会公共资源，明确交易的标的的实际归属，其核心功能在于对抗第三人，维护交易安全。人民法院在案件的执行过程中，对于不动产的权属的认定，应当以“登记”为基本原则。
(二)“登记”过程中土地使用权、房屋权属的认定
第九条规定对于被执行人转让土地使用权、房屋，已经核准登记的，不准查封。第十三条、第十四条对于被执行人已经缴纳土地出让金，但是尚未取得土地使用权登记的，人民法院可以进行预查封，是对“登记”过程中的土地使用权、房屋权属认定的规定。
“登记要件主义”的核心在于确立被执行人财产时，严格按照土地使用权、房屋行政主管部门的登记确定权属。但是，在不动产物权变动过程中，存在合理的变动事实发生与权属登记之间的时间上的差距；行政主管部门在受理、核准、登记的过程中，由于种种原因，并不
能在法定期限内完成权属登记；另外，也可能存在权利人自身怠于进行权属变更登记的因素，因此，通知对于登记过程中的土地使用权、房屋权属作出规定，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于维护不动产登记的稳定性、连续性。
(三)“登记”的形式
通知确定的“登记”的证明文件为“权属登记”、“权属证明”。同时，根据通知第十五条的规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋和被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋也可以进行预查封。因此，执行过程中认定土地、房屋的“登记”形式主要有：
1、权属证书与权属证明。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市房屋权属登记管理办法》第三十一条的规定，房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。根据1995年12月18日国家土地局发布的《土地登记规则》，土地权属证书包括《国有土地使用证》、《集体土地所有征》、《集体土地使用征》以及土地他项权利证明书等国家土地局统一制定的的证书。
权属证明是指国土资源、房地产管理部门出具的权属证明文件。
2、房屋权属初始登记证书。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条的规定，新建房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。集体土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应当自事实发生之日起30日内申请房屋所有权初始登记。因此，初始登记证书是指新建房屋或者发生集体土地国有化的事实时，对房屋权属的第一次确认的证明文件。
3、商品房预售合同登记备案或者商品房预告登记。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市商品房预售管理办法》第十条的规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。登记备案是商品房预售的必要环节，也是承购人取得房屋产权的前置程序，因此，办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋可以预查封。
(四)“登记要件主义”的例外
通知第七条第一款规定，登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人(案外人)书面认可该土地。房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。这款规定对于登记名义人放弃主张自己的权属作出了规定，当属于“登记要件主义”的例外。
二、关于预查封
基于“登记要件主义”的原则，通知对于被执行人已经进行的预登记行为、即将取得的土地使用权、房屋所有权规定人民法院可以采取预查封措施。
通知第十三条、十四条、十五条对于被执行人已经缴纳了土地出让金，尚未办理登记的土地使用权、已经办理了商品房预售许可证尚未出售的房屋规定了预查封制度。根据民事诉讼法及《最高人民法院(关于人民法院执行工作若干问题的规定>(试行）》的规定，被执行财产仅限于被执行人名下的财产或者财产权益，而预查封所针对的对象实际上仅是被执行人将要取得财产，实际上查封的是被执行人的预期权利。
(一)预查封与预登记制度。
根据“登记要件主义”，适用于登记规则的不动产物权须基于法律行为而发生，被登记的是已经发生的物权，同时，在债权行为完成和不动产转移登记之间存在合理的时间间隔。在完成登记之前，未来物权的持有人已经部分取得处分权。为了限制被执行人未来的物权利益的转让，预登记成为最好的制度选择。
预登记是指为保全尚未成为物权的权利而将物权公示的手段适用于债权的请求权，并使该请求权具有对抗第三人的物权效力的保全措施。⑥最直接的法律规定是《中华人民共和国城市房地产管理法》第34条关于预售商品房或者在建工程的抵押的规定。按照不动产抵押权强制登记的要求，只有将不动产抵押事实记载在登记簿上，抵押权才发生效力，而预售商品房或者在建工程抵押，要求登记机关记载在抵押合同上，并非规范的登记行为。但是法律作出此项规定，实际上是以一种预登记制度保全抵押权人的抵押权。
预查封是指在土地使用权、房屋尚未取得产权登记的情况下，人民法院作出查封裁定，在取得权属登记时，转为正式查封。
从物权法理论来看，预登记实际上是为了保全来来物权持有人的预期权利的制度。但是，预查封制度恰恰从对权利转让的限制的角度，对被执行人的权利作出限制，从而为执行该物权创造条件。
可以这样理解，基于预登记制度确立预查封制度，对于执行中限制当事人不动产权属的处分具有积极意义。
(二)预查封的实施范围、效力及期限
通知明确规定，对被执行人将要取得的土地使用权或者房屋所有权可以采取预查封。预查封效力等同于正式查封。通知第二十二条规定，在预查封期间不得办理土地使用权、房屋的抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
在土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记转为正式查封登记。预查封期限为两年。并可以续封一次，但是应当重新制作民事裁定和协助执行通知书。特殊情况需要再续封的，应当经所属的高级人民法院批准。
三、关于轮候查封登记
通知第十九条、二十条规定了轮候查封登记制度。轮候查封登记制度是指当两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋查封时，以先送达的为准，后办理登记的作轮候查封登记。在以往的执行工作实践中，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条规定不重复查封，但是登记机关以此拒绝受理重复登记时，执行法院往往迁怒于登记机关，以登记机关无权审查人民法院的司法行为、不协助执行为理由，对其作出处罚。轮候查封登记制度既回避了重复查封的矛盾，又使查封处于有序状态。同时，要求登记机关书面告知已被查封的事实，使执行工作有序进行。
四、关于土地使用权的执行
我国的土地所有权由国家所有与集体所有两种所有权形式。其中当事人对国有土地仅享有使用权，按照取得方式，分为或拨土地使用权与出让方式土地使用权。
通知中对土地使用权的查封的规定没有区分划拨方式与出让方式。
(一)以划拨方式取得的国有土地使用权的执行。
根据最高人民法院司法解释的规定，当事人对于享有的国有划拨土地使用权没有处分权。在处分时必须报经有关人民政府或者人民政府行政主管部门批准，因此人民法院在执行时应当严格按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》的规定，履行严格的行政审批程序。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收
益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》确立的基本原则是企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，其设定抵押必须经土地行政主管部门批准。因此，在对当事人享有的国有划拨土地使用权采取执行措施时，必须履行严格的行政审批程序。虽然人民法院的执行行为与当事人自由交易行为有差别，但是执行行为不能违反法律规定。这不仅仅是行政权对于司法权的牵制，而是法律规定的司法机关亦应一体遵守的规则。同时应当明确的是，对于已经抵押的国有划拨土地使用权的执行，也应当遵守该条法律的规定。
(二)以出让方式取得的国有土地使用权的执行
通知第二十五条、二十六条对于以出让方式取得的国有土地使用权的执行作出了规定，需要注意的是，执行中不得改变土地用途与出让年限，并应当办理权属变更、转移登记手续。
(三)集体土地使用权的执行
集体土地包括农用地和建设用地。集体土地使用权主要有：农地使用权、宅基地使用权、乡镇企业用地使用权、乡村公益用地使用权。执行中涉及到的主要是乡镇企业用地使用权。其他三项集体土地使用权人只有使用权，而无处分权和收益权。根据
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所剖的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。
根据该条法律的规定，通知第二十四条规定，执行集体土地使用权以及处理农村房屋涉及集体土地的，应当与国土资源管理部门协商一致，并应当办理土地征用手续并交纳土地使用权出让金。
值得注意的是，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，执行中应当注意保留农村村民的宅基地使用权。
注：①孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年版。
②孙宪忠《物权法基本范畴和主要制度的反思》载《中国法学》1999年第6期。③郭洁著《土地资源保护与民事立法研究》法律出版社2002年版第142页。
④黄金龙著《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社2000年版第316页。
⑤王利明著《物权法论》中国政法大学出版社第141页。
⑥郭洁著《土地资源保护与民事立法研究》法律出版社2002年版第134页。
