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期房转让法律问题之浅析
［ 发表时间：2007-1-5 ］ 山东天孚律师事务所张玉珍
（此论文获2006山东律师论坛房地产类三等奖）
内容摘要：商品房预售合同签定以后，常常会由于某种原因在房屋竣工交付并办理相关权属证明之前，发生合同主体的变更情况即期房的转让。我国现有法律法规对期房转让问题的规定尚存在缺位现象，围绕这一问题，对期房转让的概念、期房转让的立法现状、期房转让的实质及操作模式、期房转让的合法性分析、期房转让的法律风险的回避等法律问题进行了浅析，以与大家探讨。
主题词：期房 期房转让 立法现状 操作模式 合法性分析
随着房地产开发项目的不断增加，购房人可挑选的商品房多不胜数，具有真实购房意愿的购房人拟出售手中的预售商品房获得资金，购买更符合个性要求的商品房。另一方面，随着各地房价一路上涨，早期投资人所购买的商品房房价已上升到较高程度，转让也具备了可观的经济收益。这些拟转让预售商品房的预购人，都希望在商品房预售阶段完成转让，节省承担办理房地产权属证书所需的经济成本（如契税）及时间成本。于是出现了大量的期房转让的现象。
一、期房转让的概念
《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。根据上述办法规定，期房是指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证（大产证）止，在这一期间的商品房称为期房，消费者在这一阶段购买商品房时应签预售合同。
据此，所谓期房转让,是指房地产开发商将商品房开发后,与商品房买受人签订了房屋买卖合同,但在该合同履行过程中,买受人将尚未取得房屋产权证的房屋转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。
二、期房转让的立法现状
对期房转让行为进行规范的法律规定还处于空白阶段。规范预售商品房转让行为的法律仅为1995年1月1日生效实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。但国务院对此问题并未出台相关行政法规。
关于贯彻《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》的通知中第三条“整顿规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为”中规定，“当前一些地方出现的投机炒房行为，是造成住房价格过快上涨、市场秩序混乱的重要原因。根据城市房地产管理法的有关规定，国务院决定禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让”。但其仅是一个通知。因此时至今日,近十年的时间国务院也没有出台这方面的规定，致使至今还没有一部全国性的行政法规来操作期房买卖问题。这不能不说是我国立法的滞后。南京、浙江、上海等地相继出台了期房限制转让的政策，以限制购房中的短期炒作行为。例如2004年4月20日，上海市政府发布的《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》，其中规定“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”
三、期房转让的实质
出卖方在取得房地产权证之前进行的预售商品房转让实际上是合同权利义务的转让，而并非商品房的转让。取得预售许可证后的期房转让实为权利转让，可分为两种情况：一种是预定权转让，转让性质属于预定合同的转让，按《合同法》第八十四条之规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因此，该预定权转让应征得开发商同意；另一种是期权转让，即预售合同签署并登记备案后的期房转让，其中已付清房款的期房，转让不需要经过开发商同意，有按揭的情况下须经按揭银行同意；没有付清房款的，转让需经开发商同意。关于预售商品房转让问题，不同城市有一些不同的地方性规定，像上海就规定“预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记”，因此进行期房转让需具体问题具体处理，通过不同的法律措施保障合同当事人的利益。
四、期房转让的合法性分析
期房转让使得一部分投资商在短期内获得利益从而带动了房产市场的发展，但由于一些投资客的投机也扰乱了整个房地产市场秩序,引起了购房市民的恐慌，产生了负面影响。因此一些地方相继出台了期房限制转让的政策,那么期房转让究竟是否合法呢？
在实践中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。
对期房转让的合法性问题，笔者建议主要从以下几个方面来分析
（一）从现有法律规定来看
《中华人民共和国城市房地产管理法》作为国家的法律，第四十五条涉及到了期房转让的问题，针对期房转让的规定是授权国务院规定，可见并没有对期房的转让做出禁止性规定，从《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的本意来看是准许期房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已。根据法理学的一般原理，只要是法律和行政法规没有禁止的,公民便可以选择作为或不作为。因此公民（包括法人和其他组织）有权利选择作为即进行期房转让。而且此种期房转让行为是合法的而不是非法的。
而目前禁止期房转让的是《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》；限制期房转让多是地方政府的规范性文件，有关文件出台的背景是为了抑制炒楼行为，是政府对房地产市场的一种宏观调控措施,从法律效力级别来看,为一种部门规章或地方政府规章,而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定,“下列合同无效:
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此无论是国务院的通知还是地方政府的文件均未达到作为认定期房转让合同无效的一个法律依据。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”按照逻辑推理期房转让也就自然无效。但是按照这样的逻辑思路就会得出《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部自相矛盾法律的结论，因为该法第四十四条规定了商品房预售，即开发商开发的尚未竣工的工程项目符合一定条件时，通过向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，对商品房进行预售，这就是说该法第四十四条的规定是允许在建过程中的房屋（没有房地产权证）进行交易的。有学者认为商品房预告登记的证明是一种“权属证书”，具有准物权性质，这种情况下买卖双方签订的《房地产买卖合同》应为有效。笔者赞同上述观点，认为该法律条款规定并不必然导致商品房预购人在取得房屋产权证之前转让该房屋的合同无效，而仅仅是导致无法办理转让登记而已。房地产属于不动产，物权变动有两个基本原则即公示原则和公信原则。公示原则要求物权的变动（产生、变更、消灭）必须以一定的可以使人们从外部察知的方式显示出来。因此登记便成了物权变动外在表现的主要方法，不动产公示原则对维护不动产的交易安全起着巨大的作用。公信原则是指人们对不动产的变动以“登记为准”予以信赖，即使登记的物权状态和真实的物权状态不一致也不能影响物权变动的效力。公信原则虽然有时会损害真正权利享有人的利益，但其对促进社会经济的发展和保护物权的交易安全起到了不可磨灭的作用。
（二）从民商理论分析来看
根据期房转让的实质性分析，期房转让实质上为债权的转让，合同法债权理论则认为合同当事人对涉及权利之处分而形成的合同之债,既包括物权(所有权)之有形体,也包括物权之外的其他权利,如商标,专利,股票,债权等.既然在商品房预售合同当事人双方之间可以确立债权债务关系,确定商品房预售合同中的买受人是享有债权这一期权的,那么同样,当商品房预售合同中的买受人把这一可期待之债权作为自己的债权利再次进行转让而与新的房屋买受人建立合同关系时,这种期房转让合同中所转让的标的实质上是一种债权,而基于合同之债所产生的权利义务关系也正是合同法及合同法理论所认可的,因此也是应当受到保护的.（三）从司法实践之判例来看
基于理论出发点的不同,在人民法院的司法实践中,针对期房转让有不同的认定结果.有效判决从期权是一种可以转让的债权出发,认为应当受到保护.无效判决从物权理论出发,认为预售合同中所确定的房屋不能作为一种期权再行转让,因而认定为无效.从保护交易安全的原则出发,法院是不轻易确认合同无效的,一般而言,如果在判决前取得房屋产权证的,则认定为有效,当然针对具体个案的不同,法院确认合同是否有效,还要结合合同本身的一些具体情况来综合考量.五、实践中期房转让的操作模式
既然期房可以转让那我们怎样才能在法律上保证期房有效转让呢？现实中一般可采取以下两种方式：第一种方式是买卖双方签定一份预购协议双方对预备买卖的房屋的基本情况、价款支付、房屋的交付及预办理交易过户的日期作基本约定。并由卖方支付一定的定金待卖方取得产证时，双方再按照预购协议的约定期限签定房屋买卖合同。这种操作模式是预购（售）双方对期房的买卖达成的一种意向。根据合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”；合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”。因此，笔者认为只要预购（售）双方主体适格、意思表示真实且内容又不违法这种预购(售)协议就是合法有效的。双方当事人要按照约定全面履行协议，任何一方不得擅自变更或者解除协议，并不得恶意阻却协议的履行而恶意违约，一旦双方能诚实信用地全面履行了协议，双方就可以在产权证办理出来后签订房屋买卖合同，从而实现房屋买卖的目的。当然这种操作模式对预购方而言最大的风险就是：预售方违背诚实信用的原则恶意违约，当产权证办理出来后不原意按照协议的约定和预购方签订房屋买卖合同。此时预购方只能选择要求其（预售方）承担违约责任或赔偿责任，而无法实现房屋买卖的目的。因为此时房屋买卖合同尚未签订，无法请求其继续履行以实现买卖房屋的目的。为此笔者建议：预购方可以在预购协议中增加违约责任条款，以此来给违约方施加压力，加大违约成本限制其恶意违约；同时也可以最大限度的保护自己的合法权益。
第二种方式是双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，如约定 “卖家取得小产证后合同开始生效”。这种操作模式的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”；《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”即当事人对合同的效力可以约定附条件。这操作模式在履行中同样会出现两种违约情形。一种情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时预购（售）方悔约。
笔者认为，根据《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护。”。所以在这一阶
段守约方可以要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因预售方看到房价上涨感觉出售吃亏，便恶意阻止条件成就，比如大产证办妥后卖方不配合办理小产证或找其它理由推脱。根据《合同法》第四十五条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”。据此，预售方恶意阻止小产证取得的,将被视为合同所附条件成就，期房转让合同已生效，对双方具有法律约束力。不仅双方合同要继续履行，而且违约方还要承担违约责任。这种操作模式对买卖双方来讲都有可靠的法律保障。
六、小结
综上所述，期房转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。笔者在本文中从期房的概念、期房转让的立法现状、期房转让的实质及操作模式、期房转让的合法性分析、期房转让如何规避法律风险等问题对期房转让的问题进行了浅析，笔者认为期房转让经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。（字数：5471）
