09律政固本民诉专题讲义史飚由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论述文本阅读专题讲义”。
2009年专题
第一专题基本原则
一、当事人诉讼权利平等原则
当事人实体权利的平等——诉讼权利的平等
二、辩论原则
民诉法第12条明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”
三、处分原则
民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
四、自愿和合法调解原则（法院调解）
（一）法院调解的原则和性质
原则：自愿与合法
（二）法院调解适用的范围
1．适用的程序和阶段
2．不适用的程序和案件
3．先行调解的案件
（三）调解的程序（调解规定3、7、8条）
（四）调解协议的内容
（五）诉讼和解（《民诉法》第51条、《调解规定》第4条）
诉讼和解后的处理：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。当事人申请撤诉的，法院应当准许。
（六）法院调解的后果
1．调解成功
制作调解书：调解书双方签收后生效。
不需要制作调解书的：由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。（民诉第90条）
（1）调解和好的离婚案件（2）调解维持收养关系的案件（3）能够即时履行的案件（4）其他不需要制作调解书的案件
[注意]（1）简易程序中赋予当事人约定调解书生效时间的权利
（2）调解书的补正
2．调解失败
（七）法律效力
当事人不能上诉，就同一案件当事人不得再起诉（一事不再理），诉讼法律关系消灭，双方当事人之间的具体争议消灭，执行效力。
[相关知识点]
1．仲裁调解和仲裁和解
2．民事诉讼中的结案方式
第二专题诉
一、诉的概念
二、诉的要素
（一）诉的主体——诉的当事人，原告及其相对人
（二）诉的标的[注意]诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别
（三）诉的理由——当事人提出诉所依据的事实与法律依据
三、诉的种类
给案件，请确定有几个诉
四、反诉
（一）反诉的概念
（二）反诉的条件
1．反诉主体具有特定性
2．反诉目的具有对抗性
3．反诉请求具有独立性
4．反诉请求需与本诉具有一定的牵连性
5．反诉时间的特定性
6．反诉与本诉适用的程序具有同一性
（三）对反诉的处理
第三专题执行程序中需要关注的问题
一、执行程序的一般规定
（一）执行管辖和执行依据
[相关法条] 《民诉法》第201条，《民诉意见》第255条、第256条；《执行规定》第2条，第10条-16条，第125、126、128条；《最高院关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第1-3条
1．人民法院制作的执行依据由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
2．其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
注意：我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书的执行管辖
3．申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。《执行解释》第1条
4．对执行管辖中的管辖权争议、移送管辖、共同管辖、指定管辖情况的处理方法和审判管辖中相关问题的处理方法一致，可直接按照审判管辖处理问题的方法处理。
注意：对执行管辖争议的处理《执行解释》第2条
5．执行管辖权异议。《执行解释》第3条
（二）委托执行（民诉206条，民诉意见259-265条，民执规定111-123条）
委托执行，是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。
1．不得委托执行的情形
委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地法院执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。
2．委托执行应注意的问题
委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意的，也可以委托上一级的法院执行。
案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定执行，有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。
3．“谁委托、谁决定”的原则
（三）执行救济
1．当事人、利害关系人对执行行为的异议（民诉法第202条，《执行解释》
第5条）
202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
2．申请提级执行或指令执行（民诉法第203条，《执行解释》第11条-14条）
第203条人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
3．案外人对执行标的异议（民诉法第204条，《执行解释》第15条—第24条）
第204条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
注意：[增]案外人提起再审的方式：新《审监解释》第5条
[增]案外人异议之诉——一种特殊类型的诉
[增]申请执行人之诉：请求对执行标的许可执行
4．分配方案异议（《执行解释》第25条-26条）
（1）分配方案异议：《执行解释》第25条
（2）分配方案异议之诉
（四）执行和解（民诉法第207条，意见266条、267条，民执规定第86-87条）
执行和解是司法考试的重点内容，应当掌握。执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，达成和解协议，并经人民法院审查批准与履行后，结束执行程序的行为。主要掌握下列内容：
1．执行和解的内容
2．执行和解的形式
3．执行和解的法律效力
（五）执行担保（民诉法第208条，《民诉意见》第268-270条，《执行规定》第85条）
执行担保，是指在执行程序中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意而暂缓执行的法律制度。
1．执行担保的条件
2．执行担保的效力
（六）执行承担（民诉法第209条，《民诉意见》第271条、第274条，《执行规定》76-81）
在执行程序中，由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或者其他组织履行。
1．一般规定（比照当事人诉讼权利与义务承担）
2．法律特别规定的执行承担的情形——结合诉讼中其他组织的规定《执行
规定》第76-83条
（七）执行回转（民诉法第210条，《民诉意见》第109、110条）
1、执行回转应以裁定的形式作出，应重新立案。是移送执行的一种情形（意见109）
2、执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。[意见110]
3．商标侵权中的例外：《商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此可见，有关商标侵权纠纷案件的判决、行政机关的处理决定执行完毕后，既使注册商标被撤销，原生效判决和行政处理决定已丧失作出的依据，对依据原生效法律文书已取得权利的人也不存在执行回转问题。
专利侵权中的例外：《专利法》第47条规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权判决、裁定，已经履行或者已经强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。
二、执行开始
（一）申请执行（民诉法第215条，《执行解释》第27条—29条）
第215条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
（二）移送执行的案件范围（《执行规定》第19条）
发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；民事制裁决定书；以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；执行回转。
三、执行措施
（一）被执行人报告财产状况（民诉法第217条，《执行解释》第31条-35条）
第217条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
《执行解释》第31条：人民法院依照民事诉讼法第二百一十七条规定责令被执行人报告财产情况的，应当向其发出报告财产令。报告财产令中应当写明报告财产的范围、报告财产的期间、拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。《执行解释》第32条：被执行人依照民事诉讼法第二百一十七条的规定，应当书面报告下列财产情况：
（一）收入、银行存款、现金、有价证券；
（二）土地使用权、房屋等不动产；
（三）交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产；
（四）债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利；
（五）其他应当报告的财产。
被执行人自收到执行通知之日前一年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告。
被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序。
《执行解释》第33条被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补充报告。《执行解释》第34条对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。《执行解释》第35条对被执行人报告的财产情况，执行法院可以依申请执行人的申请或者依职权调查核实。
（二）对完成行为的执行（民诉法228条）
（三）迟延履行的义务（《民诉法》229条）
加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金
（四）执行威慑措施（《民诉法》第231条，《执行解释》第36-39条]
231条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
1．限制出境
2．不良诚信纪录
3．通过媒体公布不履行义务信息
（五）对被执行人到期债权的执行
1．申请
2．第三人的异议
3．第三人擅自向被执行人履行的法律后果
（六）执行竞和（《执行规定》第88条）
多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
（七）参与分配制度(《执行规定》第90条)
被执行人为公民或者其他组织，其全部或者主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的判决而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿全部债务时，在被执行人的财产被分割完毕前，对该被执行人已经取得金钱执行根据的其他债权人，向人民法院申请就其所享有的债权公平受偿的制度。
新增加分配方案异议之诉（《执行解释》第25条，第26条）
