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办理保全电子证据公证的指导意见（征求意见稿）
第一条
【制定依据】为规范公证机构办理保全证据公证事项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等相关法律、规章规定，制定本指导意见。
第二条
【执业区域】保全电子证据公证由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。
公证机构依据前款规定受理当事人的申请后，可以根据办理公证事项的需要到执业区域以外的区域办理保全电子证据公证业务或者监督当事人提取、固定电子证据。
公证事项的利害关系人以公证机构跨执业区域办理保全电子证据公证业务为由，向出具该公证书的公证机构提出复查请求撤销公证书，并对公证机构作出不予撤销公证书的决定有异议，向地方公证协会投诉的，地方公证协会应当对投诉人的请求不予支持，并告知公证机构跨执业区域办理公证业务不构成撤销公证书的理由。
第三条
【办证人数】公证机构派员外出办理保全电子证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，另一人可以是公证机构的其他工作人员。
公证人员在外出办理保全电子证据公证时，根据需要，可以不向涉嫌侵权的一方表明身份。
第四条
【代理人】当事人的代理人申请办理保全电子证据公证，可以以当事人的名义提出公证申请，也可以以自己的名义提出公证申请。
代理人申办公证应当提交其享有代理权的凭证原件和代理人的身份证明、资格证明。
第五条
【告知内容】公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并记录附卷：
（一）当事人申办保全电子证据公证不得违反法律、法规禁止性规定；
（二）公证人员可以对当事人申请提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备提出建议，但是最终的决定权属于当事人。由于当事人决定采用的提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备存在瑕疵，导致当事人的利益损失，由当事人自行承担责任；
（三）公证机构仅对提取和固定电子证据的过程的真实性作出证明，不对当事人与其所申请保全的事实是否存在权利义务关系（利害关系）进行实质性审查和证明，不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响，也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他部门及个人采信。
（四）当事人申请提取、固定证据的地点超出公证机构的执业区域，或者代理人以自己的名义申请公证，或者当事人仅对部分事实（内容）进行保全以及其他公证机构认为当事人提取、固定电子证据的方式方法不妥，应当告知其保全的证据可能受到质疑、甚至得不到相关机构或者个人的采信。当事人在公证机构告知后继续坚持申办
第十条
【清洁性检查】公证机构以登陆互联网的方式提取、固定证据应当尽量在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接口登录互联网，且保证在登录互联网之前公证机构的计算机没有被当事人或者与其有利害关系的第三人控制或者操作。
公证机构因特殊原因在提取、固定网络证据时出现下列情形之一的，应当对计算机接入互联网的真实状态和计算机的清洁性进行检查：
（一）使用公证机构的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；
（二）使用当事人的计算机通过公证机构办公场所的网络接口接入互联网；
（三）使用当事人的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；
（四）使用网吧、会所等公共场所的计算机和网络接口接入互联网。
第十一条
【移动存储介质】公证机构办理保全电子证据公证，可以使用自身掌握的移动硬盘、U盘、录像带、存储卡、录像机、照相机、录音机等存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的存储介质。使用当事人或者第三人提供的存储介质应当对存储介质的清洁性进行检查。
在将提取的证据存入移动硬盘、U盘、光盘等存储介质之后，至出具公证书之前，该存储介质应当始终由公证机构保存。
所提取的电子证据需要用电子形式固定并附于公证书之后的，应当采用不易更改的介质进行存储，如使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。
第十二条
【实时保全】公证机构对网络证据的保全可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。如果提取证据的环境允许，应当优先采用“实时打印+录像”的方式提取固定证据。
对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的，应当实时打印。不能够实时打印的，应当录像或拍照。
涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件方能提取的证据，除了对主要内容（如体现影视作品的版权、演创人员姓名等开头部分的截图和结尾部分的截图）实时打印外，建议同时采用录像的方式提取、固定证据。
第十三条
【完整性】公证机构在办理保全电子证据时，可以采取以下措施保障证据的完整性：
（一）截屏打印无法完整体现页面全部内容的，公证机构应当同时采用录像或者拍照方式提取、固定证据，并在现场记录中对截屏实时打印无法完整体现页面全部内容的情形予以记录。
（二）因保全的影视作品数量较大，播放耗时较多，当事人申请仅对部分内容的播放进行保全的，公证机构应当注意保全能够证明可以下载作品的集数（部分）和播放时间的广告、海报、节目单等以及显示作品名称、版权人、制作公司、出品公司等作品基本信息的内容。公证机构应当尽量对作品的每一集（部分）都进行点击以核实是否均能够正常播放，并对作品的每一集（部分）随机（或者重点）选取部分内容进行播放画面截屏打印和录像保全，选取的内容至少应当包括每一集作品的开头部分和结尾部分的内容，同时，录像的内容至少应当包括三集可以完整播放的电视剧，且所保全的三集应当选取自可以播放的全部影视作品的前部、中部和后部各个部分。
（一）网吧的详细地址（必要时可对网吧外观拍照）；
（二）公证人员随机挑选计算机的过程；
（三）开机或者重启计算机后，该计算机是否安装了系统还原系统；
（四）网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查；
（五）使用屏幕软件进行同步录像的，应当载明软件下载、安装的步骤；
（六）在网吧通过网络传输将提取的证据发回公证人员掌控的电子邮箱的，应当载明传输的操作步骤和回到公证机构下载邮件的步骤。
第十六条
【保全电子邮件】实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人申请办理保全电子邮件证据公证，公证机构可以受理，并可以要求申请人出具保证书，保证其申请登录邮箱提取固定邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密和隐私权。
法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件原则上应当提交其与该员工有关邮箱仅用于公务的书面约定或者经该员工书面同意或者由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。
当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的法人、其他组织、自然人所设立网站的邮件服务器内的，公证机构可以在公证书证词中注明“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况”。
当事人申请保全已经下载存储于计算机硬盘中的电子邮件，公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。
第十七条
【保全手机短信】存储短信的手机号码注册登记的用户或者经该用户确认的该手机号码的使用人申请办理手机短信公证，公证机构可以受理。
当事人应当提交短信收发当月的手机缴费帐单、移动通讯服务商网站内该手机号码登记的用户信息，公证机构可以对上述证明材料进行核实。对非实名登记的手机用户以及无法核查手机号码登记的用户，公证机构不予受理。
公证机构可以通过文字记录、拍照或者录像的方式提取固定手机短信和记录该手机的品牌、型号和序列号等手机身份标识，并通过查看来电显示和核查通讯记录的方式核查发送短信的手机号码。
当事人申请保全存储于可拔插的手机扩充存储卡内的短信，公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。
第十八条
【保全网上聊天记录和存储在客户端的电子数据】当事人申请对网上聊天记录和已经存储于计算机硬盘、移动硬盘、U盘、各类电子存储卡等设备或者介质中的电子信息数据办理保全证据公证，当事人应当承诺其合法拥有查看和复制存储介质中电子证据的权利，或者已经取得相关权利人的许可。
采取复制粘贴、拍照摄像、人工摘录等方式进行电子信息数据载体转换的，公证机构应当记录该电子信息数据属性中的相关信息。当事人将来需要对数据进行技术鉴定的，公证机构应当建议当事人尽可能采用硬盘拷贝设备或者程序的方式进行完全复制。
办理本条所规定的保全电子证据公证，公证机构可以在公证证词中加注：“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况”。
6仅属于应当受到惩戒的问题，不应影响公证书的效力，就如同银行违反《商业银行法》第三十九条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效，但违规银行应受到惩戒的情形相同。
5．放宽办理保全证据公证，不但与目前多数法官、律师的认识相符，也有利于公证机构取证。
三、关于对于代理人可否以自己的名义提出公证申请（第四条）。
在实践中代理人要求以自己的名义申办保全电子证据公证主要是基于以下原因：
1、代理人不能提交委托人的身份证明；
2、代理人与当事人不在同一区域内，代理人出于取证方便的考虑，以代理人自己的名义在本人所在区域申办公证，如果以当事人的名义申办公证会超出执业区域；
3、个别代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权证据。
对于代理人可否以自己的名义提出公证申请，法官之间存在不同认识，公证行业内部也存在分歧，主要观点有三种：
1、认为代理人与申请公证的事项之间不存在“利害关系”，不能以自己的名义提出公证申请；
2、认为对公证法上的“利害关系”应当作广义理解，可以认定代理人属于利害关系人的范畴，应当准许代理人以自己的名义提出公证申请；
3、折中的观点，认为如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证。
业务规则委员会倾向于折中的观点，即如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证，其理由如下：
（一）依据《合同法》第二百零二条和二百零三条的规定，代理人可以以自己的名义与第三人进行民事活动。
（二）在公证实践中，境外的当事人委托境内律师在境内搜集维权的证据，如果律师不能以自己的名义申请公证，则此公证业务只能由侵权事实发生地公证机构受理，而侵权事实发生地的公证机构如果因“容易被被保全人认出是公证员而无法取证”、“容易受到当地不当干预”、“公证员的人身安全可能受到威胁”等原因而拒绝受理时，则当事人无法获得公证证据。而且有些代理人因为无法及时提交当事人的《营业执照》等资格证明文件，也无法以当事人的名义申请公证，因此，有必要认可代理人以自己的名义申请公证。
（三）因为公证机构在办理保全证据公证中仅是客观、中立的提取和固定证据，而不是证明当事人是否真正拥有相关的权利，因此，在保全电子证据公证中应当对公证法上的“利害关系”作广义理解，可以认定代理人属于利害关系人的范畴，且多数法院也持此观点。
（四）鉴于在实践中时常发生代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权证据的情况，因此，公证机构在代理人以自己的名义提出公证申请时，应当要求代理人提交委托书或其他能够证明其享有代理权的凭证原件，且委托书中尽量明确载明代理人有权以自己的名义提出公证申请。
四、关于如何理解当事人与保全的事项有利害关系（第七条）。
目前在公证实践中，公证机构对于申请人是否与保全的事项有利害关系的审查标准差异很大，如在保全侵犯著作权网络证据中，有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件，而有的公证机构则不需要申请人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证据。
业务规则委员会认为：
（一）公证机构对申请人与申请保全的事项是否有利害关系仅作形式审查；
（二）当事人应当提交相关的证据。如果需保全的证据本身足以证明其有利害关
避免公证的介入，告知当事人向法院或公安机关寻求帮助。目前，司法实践中，法院可以通过批发“文书提存命令”的方式，帮助当事人及时保全相关电子信息证据。
八、关于保全手机短信（第十七条）。
配偶一方可否持对方的手机申办保全电子证据？赞同的观点认为，夫妻之间有知情权，公证机构可以受理；反对的观点认为，宪法保护公民通讯秘密自由，公证机构不能受理。
业务规则委员会主张公证机构可以受理配偶一方持对方的手机申办保全电子证据公证的申请，其理由是：
（一）在国外，英美法通常不在民事领域使用非法证据排除的理论，法国认可以配偶一方以对方手机中短信作为离婚证据。
（二）在国内，现有的判决多数支持配偶一方以对方手机中短信作为离婚证据。
业务规则委员会
2011年9月
