磐安县王某无证经营电子游戏案由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“我看电子游戏阅读答案”。
磐安县王某擅自从事电子游戏经营活动案
一、案情简介
2008年12月19日下午，根据群众举报，磐安县文化市场行政执法大队核查发现王某从事电子游戏经营活动，且未能提供任何许可证明文件。执法人员制作了现场调查笔录、管理人员询问笔录，并拍照取证，当场发放了《停止违法行为通知书》和《接受调查通知书》。王某未在通知书约定时间内接受调查。2008年12月23日，磐安县文化市场行政执法大队进行复查，发现王某未按要求停止经营行为，仍在从事电子游戏经营活动，且仍未能提供任何许可文件。执法人员制作了现场调查笔录、管理人员询问笔录，并拍照取证，在现场查获非法所得人民币5元，未发现帐本。电话报请局领导批准后，对王某经营场所的电子游戏机采取了暂扣措施，并立案调查。经调查，王某未履行任何审批手续，擅自购买电子游戏机，从事电子游戏经营活动，并有接纳未成年人行为。在调查取证、处罚告知后，根据《娱乐场所管理条例》第四十条、《无照经营查处取缔办法》第十七条、第十四条之规定，于2009年1月14日对王某作出“责令改正违法经营行为，并处以没收违法所得人民币伍元整和罚款人民币叁仟元整”的行政处罚。
二、处理结果
王某自动履行了行政处罚决定，未提起行政复议和行政诉讼。2009年1月17日，王某交纳了罚款，并提出返还扣押物品申请。磐安县文化行政执法大队在对现场进行再次检查，与房主谈话，确认王
某已经退租，现场已转而经营理发店后，确认王某不再进行无证经营，解除暂扣，返还了电子游戏机，成功取缔王某的无证经营行为。
三、争议焦点
争议之一：行政处罚的法律适用。修订后的《娱乐场所管理条例》第四十条规定：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔”，该条首次规定了文化部门有取缔权。有取缔权，是不是可依照《无照经营查处取缔办法》第十七条、第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚问题，出现了分歧意见。一种意见是文化部门无处罚权，理由是2003年5月28日省政府法制办经请示国务院法制办后答复省文化厅的意见：“《照经营查处取缔办法》第十七条中规定，‘相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办公室第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚’，其意应当理解为‘相关法律、法规对有关违法行为的处罚，没有规定（具体处罚种类或规定了罚款而没有规定具体幅度）的，许可审批部门应当依照本办公室第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。’因此，相关法律、法规对有关违法行为未规定可以处罚的，许可审批部门不得根据此条规定处罚”。另一种意见是文化部门有处罚权，现由是2006年9月27日国务院法制办关于《娱乐场所管理条例》具体应用问题的复函（国法秘函[2006]377号）：“依照《办法》第十七条的规定，文化主管部门作为许可审批部门，在依照《无照经营查处取缔办法》第四十条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施处罚”。经讨论，参照国务院法制办的复函精神实施行政处罚。
争议之二：关于扣押的法律法规适用。《浙江省文化市场管理条例》第二十八条第二款之规定：“对非法出版物等违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备），文化市场行政管理部门可以采取暂扣、封存措施”，争议的焦点是“无证经营的电子游戏机”是不是属于“对非法出版物等”之后所罗列的“违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备）”。办案中，我们把电子游戏机作为“用于违法经营的工具（包括器材和设备）”给予扣押。
争议之三：扣押物品的目的。对于非法出版物、有害内容的电子游戏机等违法经营物品，扣押的目的是为了停止让违法物品流入市场，由暂扣依法定程序转为没收违法物品。对于经营者无经营资质，而所经营的物品和工具合法，扣押的目的是为了停止违法行为。我队在查处该案中，举报检查时，基于王某所经营的电子游戏机不含违禁机种，违法经营情节也不严重，造成的社会影响不很大，只时作了现实违法行为的取证，并作出责令停止违法行为和接受调查的处理，没有扣押电子游戏机。王某没有在约定期限内接受调查，我队再次到现场检查，发现王某没有停止无证经营的违法行为，经批准，对王某所经营的电子游戏机实施暂扣措施。
争议之四：关于罚款的自由裁量权。按照《无照经营查处取缔办法》第十四条之规定，对于王某“经营行为规模不大、社会危害不十
分严重”的情形，并处2万元以下的罚款。2万元以下的自由裁量权过大，自《娱乐场所管理条例》修订以来，我县也是首次处理这样的案子，无处参考，处以什么幅度比较合适有分歧。一种观点是王某刚开业不久，经营规模不大，社会危害和社会影响不大，符合从轻处罚情形。另一种观点是，王某在我局发责令停止违法行为通知书后，没有停止经营行为，没有在约定的期限内接受调查，不符合《行政处罚法》第二十七条第一款第一项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”之情形，不得从轻处罚。经讨论和综合分析，结合王某扣押电子游戏机后的表现较好，决定对王某处以3000元的行政处罚。
争议之五：关于违法所得的认定与计算。一是经营额认定难。该案中，王某经营额无正式票据，无帐目记录，只能以现场检查记录和对当事人的询问调查笔录为依据。二是非法所得认定难。一种观点是：参照《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》，对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得。另一种观点是：参照《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，应是无证经营以来的全部收入减去水电、人员工资等直接成本费用之差作为非法所得。经讨论，鉴于该无证经营的电子游戏机不是违禁机种，“违法所得数额”按获利计算。
争议之六：取缔是不是行政处罚。一种观点是取缔行为属于行政
处罚，是行政应把“给予取缔”作为一种行政处罚列入处罚内容之中。另一种观点是取缔行为不属于行政处罚，“依法取缔”并不是行政处罚，而是行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的管理秩序，因此，不能在行政处罚决定书中下达“取缔”决定。我队选择了“取缔”不是行政处罚，并以“本局责令当事人改正违法经营行为，并对当事人作以下处罚”来表述，并在决定书下达后，把是否真正取缔作为案件能否结案的重要依据。
争议之七：行政处罚听证问题。《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》第十五条第一款第一项规定：“罚款数额或者没收财物价值，非经营性违法行为2000元以上、经营性违法行为5万元以上，但法律、法规另有规定的，从其规定”，该《办法》自2009年1月1日起施行。在《办法》施行前，按浙江省人民政府法制局关于确定水产等系统适用听证程序的较大数额罚款标准的复函（浙府法[1997]40号）规定执行，即文化系统较大数额罚款标准为个人（公民）2000元、组织（法人）50000元。我队在行政拟处罚时出现了难题，即该案在案发时在2009年1月1日前，在发行政处罚告知书时，日期为2009年1月5日，该参照《办法》，还是法制局复函。经讨论，认为应参照《办法》，不用告知当事入有要求举行听证的权利。
争议之八：返回暂扣物品的情形。结合本案，取缔方式可以有：责令其停止无证经营活动；查封无证经营的电子游戏机；查封经营场所等。本案中，暂扣电子游戏机的目的是制止违法经营活动，也是确
保取缔经营行为的有效措施之一。为此，在王某缴纳罚没款后，提出要求返还暂扣物品的申请时，我队没有给予返还暂扣的电子游戏机，要确认王某与场所房东解除租房协议，确保不再经营的前提下，经批准，同意返还暂扣的电子游戏机。同时，本案并不以王某交纳罚款作结案依据，而是附以解除暂扣措施，实施成功取缔作结案依据。
四、案件点评
1、案卷规范。该案从现场检查记录、案件调查取证、处罚实施到文书送达、归档等各个环节，文书工整规范，整体美观大方。
2、证据充分。本案中，王某擅自从事娱乐场所经营活动的证据有现场检查记录、现场检查照片、物品暂扣通知书、现场管理人员和当事人调查询问笔录，其中现场检查照片由管理人员和当事人确认，现场检查、物品暂扣等与调查询问笔录相印证。
3、程序合法。本案是《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》实施和《娱乐场所管理条例》修订以来我县的首个无证经营案，我队在制作检查笔录、调查笔录、物品暂扣和文书送达等，都严格按省发的《文化市场行政执法文书样稿（修订版）》版本制作，并同步进行网上办案，做到了依法处罚，程序规范。
4、以人为本。本案的处罚，充分体现了维护案件当事人的基本权益。一是当事人享有辩认执法人员身份的权利。由于是无证经营，经营和管理人员认不到执法人员，也不知自己享有的权利。为此，执法人员在现场检查、物品暂扣、调查询问、文书送达等过程中，都向当事人出示身份证件，表明执法身份，当事人有确认对自己进行行政
处罚的人员是否具备法定资格的权利。二是当事人享有被告知的权利。现场检查时，以通知书形式告知当事人的行为违法、违反依据，并告知立即改正违法行为。采取物品暂扣措施时，告知不服暂扣措施的救济途径。调查询问时，告知陈述、申辩、申请调查人员回避等权利。告知书及陈述申辩复核意见告知书、行政处罚决定书等都告知了当事人享有的基本权利。
