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“10号文”下的外资并购可操作模式之法律规范分析
[2008-08-19]
徐
磊
律师起草
王正志 律师审定
【摘要】
2006年9月8日生效的“10号文”给中国境内企业传统的上市模式带来了巨大的冲击，其对境内企业在境外设立离岸公司并反向并购进行了严格的规定，同时首次对跨境换股的并购模式进行了相应的法律规定。本文将结合“10号文”及外资并购中可能涉及到的相关部门法规，对于中国境内企业为实现海外上市融资而进行的并购模式进行规范性分析，并对在并购中如何规避“10号文”进行简要分析。[Abstract] The Provisions on the Takeover of Domestic Enterprises by Foreign Investors exerts giant impact on the boilerplate of merger and acquisition by which the domestic enterprises seek overseas listing and financing in the recent years.Such Provision sets strict rules on the establishing the offshore company and stipulates on the area of the Trans-border equity exchange.This thesis will analyze application of the Provision and relevant administrative provisions concerning the applicable molds of merger and acquisition mutatis mutandis and brief on the dodging methods of the Provision.【关键词】 10号文、跨境换股、红筹模式、反向并购
中国最近二十年的海外上市融资经历了这样一个过程：从1992年到1994年，青岛啤酒等一大批国有企业去海外直接上市；1995年到1996年间，国有企业中的一些基础建设类企业开始直接到海外上市；从1996年到2006年，中国企业通过红筹模式上市形成了一个高潮，起初，大量国企通过此种方式在海外上市成功，2000年，裕兴电脑在香港创业板成功上市融资给民营企业带来了“红筹”上市的春天。
2006年9月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局六部委联合颁布的《外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）正式实施。这给中国企业通过传统的红筹模式上市的道路设置了巨大的阻碍。过去境内企业以外资名义到境内投资或到境外设立SPV公司再返程投资时，除了特定行业或投资金额大，要到商务部申请审批外，一般由省级审批机关审批即可，现在审批权力尽收商务部。根据国家外汇管理局2005年11月1日颁布的“75号文”，中国境内居民（包括境内居民自然人和境内居民法人）到海外设立SPV公司的，仅需向境内居民所在地的外汇管理机关提出备案登记即可。而“10号文”出台后，设立SPV公司的审批主导权也由外汇管理局转移到商务部。长期以来对海外红筹上市干预力度有限的中国证监会也在“10号文”中加强了对此类公司的监管——SPV公司境外上市交易，需经中国证监会批准。“10号文”下的具体并购模式有：
一、红筹模式
红筹模式是近十年来国内民营企业海外上市模式选择中的“宠儿”。这种模式通过在英属维京群岛、百慕大等地设立一家SPV公司，然后通过股权并购或资产并购的方式并购内资企业，内资股东控股SPV公司，继而通过私募IPO或者与海外已经上市的公司进行战略重组，达到境外上市的目的。“10号文”出台以前这种模式仅需在国家外管局进行备案登记，取得省级商务主管部门的批准，而在“10号文”出台之后，种传统的红筹模式 的运作遭遇到了重重阻碍。以下，我就目前 “10号文”下的红筹模式的运作程序进行规范分析：
第一，设立SPV公司。“10号文”中所称的“特殊目的公司”（SPV）是指：“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。”即，红筹模式中为上市而设立的境外壳公司。在这一阶段，涉及到的主管部门有：商务部和外管局。根据商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，设立SPV时需向省级商务主管部门报送以下材料：
1、申请书（主要内容包括开办企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等）；
2、境外企业章程及相关协议或合同；
3、外汇主管部门出具的境外投资外汇资金来源审查意见（需购汇或从境内汇出外汇的）；
4、国内企业营业执照以及法律法规要求具备的相关资格或资质证明；根据“10号文”，还需报送：
1、特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；
2、特殊目的公司境外上市商业计划书；
3、并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。省级商务主管部门自受理之日起5个工作日内进行初审，同意后上报商务部；商务部自受理之日起15个工作日内做出是否予以核准的决定。
第二，在获得商务部颁发的中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。根据外管局的“75号文”，需提交下列文件:
1、书面申请；
2、境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；
3、境外融资商业计划书；
4、境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；
5、境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
6、其他真实性证明材料。
第三，SPV以换股方式收购境内企业，需要首先取得商务部的原则批复函，因此需根据“10号文”，向商务部报送下列文件：
1、有关境内企业评估报告
2、并购当事人就并购各方存在的关联关系的说明；
3、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
4、被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
5、并购后所设外商投资企业的合同、章程
6、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
7、被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；
8、经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
9、被并购境内公司所投资企业的情况说明；
10、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；
11、被并购境内公司职工安置计划（10号文第21条）；
12、境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；
13、并购顾问报告；
14、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；
15、境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；
16、境外公司的章程和对外担保的情况说明；
17、境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告（10号文第32条）；
18、设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
19、特殊目的公司境外投资外汇登记表；20、特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
21、特殊目的公司境外上市商业计划书；
22、并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
第四，在商务部依据上述材料出具原则批复函之后，境内企业需持原则批复函向中国证监会申请批准，证监会于20个工作日内决定批准与否。根据中国证监会就《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》发布的行政许可要求，境内企业需要向中国证监会提供下列文件：
1、申请报告，内容包括：境内公司历史沿革、业务概况、股本结构、主要股东、最近一年股权变动和重大资产变动情况、对外投资情况、经营风险分析、业务发展目标、公司治理结构、内部管理制度、经营业绩与财务状况等；特殊目的公司设立及注册情况、股东及实际控制人情况等；
2、商务部对特殊目的公司并购境内公司的原则批复函；
3、被并购境内有限责任公司股东同意特殊目的公司并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意特殊目的公司并购的股东大会决议，或其它类型企业类似法律文件；
4、境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过境外特殊目的公司境外上市的文件；
5、行业监管部门的意见函（如需要）；
6、境外投资银行的分析推荐报告；
7、境内公司及其所投资企业的营业执照；
8、境内公司属于特殊许可行业的，须提供许可证；
9、从事可能对环境构成重大影响的行业的境内公司应提供环保部门的证明；
10、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及需要批准的固定资产投资项目或其他专门立项项目的，提供立项批准文件；
11、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及可能对环境构成重大影响的项目，应提供环保部门的批复；
12、境内公司所占用土地的权属证明；
13、境内公司已按中国税法规定完税的证明；
14、境内法律意见书；
15、商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书；
16、特殊目的公司境外投资外汇登记表；
17、特殊目的公司的注册登记证明以及最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
18、特殊目的公司并购境内公司的有关协议；
19、特殊目的公司境外上市商业计划书；20、境内公司前三个财务年度经具备证券业务资格的会计师事务所出具的境内财务审计报告（特殊目的公司于境外二板市场上市的，报送境内公司前两个财务年度境内财务审计报告）；当年6月30日以后报送材料的，应另加一期境内财务审计报告；
21、境内公司资产评估报告；
22、并购顾问报告（包括对特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估）；如以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需报送以下23―24项文件：
23、该境外公司的注册证明和章程；
24、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明；
25、有关中介机构及从业人员的职业资格证明；
26、境内公司及有关中介机构联络表。第五，境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
第六，境外公司（SPV或其他境外上市主体）根据境外上市证券交易所和监管机构的要求，申报上市材料，并获得批准。
第七，完成境外上市之日起30日内，境企业应根据“10号文”：
1、向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书；
2、向中国证监会报告境外上市情况并提供相关的备案文件；
3、向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。如境内公司未能及时报告，或自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书（即1年内未能成功上市），则加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构自动恢复到并购前的状况。
从总体上看，“10号文”对于传统的红筹模式的限制大大加强了。这主要体现在：首先，设立SPV公司阶段批准权限一律收归商务部。但这里存在一个需要注意的问题：“10号文”第四十二条规定：“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。”也就是说，设立SPV的主体如果是境内公司则需要经过商务部的审批，但如果主体是境内自然人，则不需要进行相关报批，而只需要根据“10号文”出台前的“75号文”，经过省级外管局的备案登记即可，程序大大简化。因此，通过境内自然人投资设立SPV可以有效规避“10号文”的繁琐的审批程序；其次，在股权并购阶段，不经需要取得国家商务部的批准，还需要取得国家证监会的审批；再次，在外商投资批准证书中明确设定有效期限——一年，在一年内如果外资并购未能完成，则股权结构恢复到变更前的状态，这给整个并购过程带来了很大的风险；最后，“10号文”对外国投资者的身份证明文件或开业证明以及有关资质证明文件明确要求需办理公证和依法认证手续。公证手续应在境外所在地公证机关或相应机构办理,然后在经我国驻所在国使领馆依法定程序进行认证。这个环节有时视不同的国家或地区而有所不同，这样，并购的期限具有不可测性。
但是，在红筹模式下，如果境外公司最终进行资产并购，是否适用“10号文”的有关规定，“10号文”并未明确，我们仍需等待相关细则的出台。但本人认为，红筹模式最后通过资产并购境内企业的，在SPV设立阶段，仅需在外管局登记备案即可，无需经过商务部和证监会的审批。因为，从“10号文”的逻辑结构来看，其是层层递进的关系，即首先规定资产并购和现金的方式进行股权并购，继而对于跨境换股进行规定，在跨境换股中，对设立SPV进行反向并购的情形进行特别规定，而只有在最后这一部分中，才规定设立SPV需报商务部审批，并购阶段需报证监会审批。所以，资产并购应该无需适用“10号文”的相关规定。在实际操作中，企业采取资产并购的，只需适用外管局的“75号文”，发改委的《外商投资项目核准暂行管理办法》，商务部的《境外投资开办企业投资核准事项的规定》以及“10号文”的第一、二、三章之规定。
二、跨境换股
作为“10号文”项下的“股权并购”方式的一种，该种并购模式是“10号文”的首创。
所谓“跨境换股”，是指，境内企业通过与境外企业达成一系列股权购买协议或其他战略安排，由境外企业直接购买境内目标企业的股份或增发的股份。实际上，上述的红筹模式也属于跨境换股的一种，但这里，我们集中探讨非红筹模式的跨境换股，即排除设立SPV公司进行反向并购，或进行资产并购的模式。根据“10号文”的规定，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。并购顾问应作尽职调查，并出具并购顾问报告，就相关内容逐项发表明确的专业意见。跨境换股的程序相对于上述红筹模式要简单，主要是向商务部报送文件，取得其批准。步骤如下：
第一，取得商务部办法的加注的外商投资批准证书。需要报送以下材料：
1、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
2、被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
3、并购后所设外商投资企业的合同、章程；
4、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
5、被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；
6、经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
7、被并购境内公司所投资企业的情况说明；
8、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；
9、被并购境内公司职工安置计划等；
10、境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；
11、并购顾问报告；
12、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；
13、境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；
14、境外公司的章程和对外担保的情况说明；
15、境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。第二，外资股权并购。
第三，并购完成后，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
三、现金反向并购
现金反向并购是指境内企业在境外寻找一个已经在海外上市的壳公司，该公司没有业务而只有注册资本。境内公司先收购该壳公司，取得该壳公司的控股权，继而由该壳公司通过现金反向收购境内企业，境内企业变成该壳公司的子公司，而实际上控股壳公司实现境外上市。这种并购方式可以有效规避“10号文”下跨境换股的繁杂程序，整个过程只需一次性向商务部报送“10号文”所规定的材料即可，即：
1、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
2、被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
3、并购后所设外商投资企业的合同、章程；
4、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
5、被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；
6、经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
7、被并购境内公司所投资企业的情况说明；
8、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；
9、被并购境内公司职工安置计划；
10、并购各方关联关系的说明。
