论我国公司法对外商投资企业的适用[材料]_外商投资企业法案例

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论我国公司法对外商投资企业的适用

吴昊

《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）虽然明确规定适用于外商投资企业，但由于外商投资企业的特殊性以及法律规定的原则性，导致外资企业的法律适用问题仍存在争议。需要说明的是，本文所涉及的外商投资企业是指采取公司组织形式的中外合资、中外合作、外商独资及外商合资企业, 不包括合伙企业等其他非公司组织形式的企业。

《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”对于该条款的理解与适用涉及下面几个具体问题：

一、如何理解“有关外商投资的法律”中的“法律”

在我国，法律有广义、狭义之分。狭义上讲，法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件；广义上讲，法律泛指一切规范性文件，不仅包括狭义的法律，还包括行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章等。当《公司法》与有关外商投资的行政法规或部门规章冲突时，外商投资企业应如何选择适用呢？

笔者认为，《公司法》第218条所指“法律”应作狭义理解，《公司法》与有关外商投资的“狭义法律”即三部“三资企业法”有冲突的，适用“三资企业法”；与“三资企业法”以外的“广义法律”即有关行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章等有冲突的，适用《公司法》。理由如下：

首先，《公司法》第218条的规定旨在解决特别法与一般法的冲突适用问题，该规定符合特别法优于一般法的法律适用原则。但需要明确的是，该原则的适用前提是同位法之间的规范冲突。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”《公司法》与“三资企业法”都是全国人大及其常委会制定的法律，因此适用上述规定毫无疑问；但其他有关外资企业的法规、规章与《公司法》相比，属于下位法，不能适用特别法优于一般法的原则，而只能适用上位法优于下位法的原则，即《立法法》第79条所规定的“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”

其次，从立法沿革来看，2005年修订的《公司法》在立法技术、理论水平等方面均有了较大的提高，而“三资企业法”几十年来基本没有大的变化，仅在2000年左右针对“入世”需要作了简单修改，有关外商投资企业的低位阶法律规范也未能根据最新的公司法理念及时予以修订。由于关于外商投资企业方面的立法过于滞后，不但没有反映我国社会经济高速发展的现状，也没有体现公司法理论研究已经取得的丰硕成果，因此在法律适用上，应当尽可能扩大《公司法》的适应范围。

目前法律体系中存在大量上述法律冲突，笔者在此仅举两例说明：

其一，以股权转让时其他股东的同意权和优先购买权为例：《公司法》第72条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；但根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，外商投资企业股东转让股权，应当经其他股东一致同意，优先购买权的行使也没有期限限制。笔

者认为，从理论上，外资企业股权转让股权及行使优先购买权应适用《公司法》

第72条的规定。事实上，2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第11条、12条的规定，已经部分认可了前述理论观点，但仍未突破股权转让应经其他股东一致同意的限制。其二，以股份有限公司注册资本的最低限额为例：《公司法》第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”而根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第7条的规定：外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。《公司法》虽然规定了“法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》仅属于部门规章，因此笔者认为外资股份有限公司注册资本的最低限额应适用《公司法》中人民币500万元的规定。

二、如何理解“另有规定”

《公司法》第218条中的“另有规定”，可以分为以下三种情况：

（一）外商投资企业法有规定而公司法无规定

由于外商投资企业的特殊性，外商投资企业法中的某些规定是公司法中不具备的，例如关于投资总额的规定;中外合作企业、合资企业关于合作协议、合作合同的规定;外国投资者可以先行回收投资的规定;外商投资企业购买物资与销售产品的规定等。这种情况下，适用外商投资企业法毫无疑问。

（二）外商投资企业法与公司法对相同事项作出不同规定

如关于公司的设立制度、组织机构、解散与清算制度等，虽然公司法与外商投资企业法所规范的法律事项相同，但其具体规范却有差异。外商投资企业的设立要经商务部门的审批或核准，但公司法却没有关于批准程序的规定；就董事会的职权而言，外商投资企业董事会的职权要大于公司法中董事会的职权。此种情况下与第一种情况相同，由于外资企业的特殊性，适用外商投资企业法也没有问题。

（三）公司法有规定而外商投资企业法无规定

对于公司法有规定而外商投资企业法无规定时，是否可以这种无规定本身理解为外商投资的法律“另有规定”呢？如果这样理解的话，公司法中涉及的、外商投资企业法中未涉及的内容都成了“另有规定”，那么《公司法》中“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”的规定则无任何适用之处；反之，则应全面适用《公司法》。

笔者认为，存在此种法律冲突时，应当结合立法本意，分析外商投资企业法未予规定的原因是“立法缺失”或亦“立法留白”。

1.立法缺失

公司法对某些方面作了较为明确的规定，但外商投资方面的法律却没有作相应的规定，是因外商投资企业法制定时，当时的公司法理论研究不足造成的。例如关于公司法人人格否认制度、关于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格及忠实勤勉义务、公司的解散与清算制度等，在这种情形下，不应理解为公司法的规定与外商投资企业法的规定存在规范冲突，而应理解为外商投资企业方面的法律存在制定上的漏洞，因此应适用更新更合理的《公司法》的有关规定。国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执

行意见》（工商外企字[2006]81号，以下简称《执行意见》）也明确：“外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。”国家工商总局外资局发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》重点条款解读（以下简称“《执行意见》解读”）中进一步明确“所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度”。

2.立法留白

在另外一些情形下，虽然《公司法》有相应的规定，而外商投资企业方面的法律没有相应的规定，但这不是因外商投资企业法制定时公司法理论研究不足造成的，而是立法者根据外商投资企业的性质，考虑到“涉外因素”而故意于留下的“空白”，也就是说，在这种情形下，表面上看外商投资企业法似乎没有作出规定，但没有规定本身其实就是已经规定，此时，就不能适用公司法的规定，而应根据《公司法》第218条中的“另有规定”，适用外商投资企业方面的法律。

例如《公司法》规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，而外商独资企业法并无相关规定，就应理解为立法者因“涉外因素”而故意留白，不能认为外商独资企业法存在法律漏洞，仍应适用外商独资企业法的规定，允许一个外国自然人可以设立多个外商独资企业。“《执行意见》解读”也明确“外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制”。

三、解决外商投资企业法与公司法规范冲突的立法建议

实践中，决定外商投资企业法律适用的，往往不是法律适用规则和逻辑推理，而是行政管理的需要，这就给外商投资企业、行政机关及司法机关准确适用法律带来了巨大的困难，也是有违依法治国的基本原则的。当前研究外商投资企业法律适用问题仅是权宜之计，要想根本解决法律规范的冲突，必须提高的立法层面。有的学者认为，应当将外商投资企业全部纳入《公司法》的调整范围，实现内外资公司法的完全统一。但笔者认为，结合我国国情，从立法现状考虑，鉴于新《公司法》于2006年才重新修订并实施，重新修订的可能性不大，因此目前最可能实现的是把三部三资企业法及相关行政法规、规章等予以统一，根据最新公司法原理，制定一部《外商投资企业法》用于调整外商投资企业，为建立良好的外商投资环境提供法律保障。

（作者系山东德衡律师事务所执业律师)

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